Постанова
Іменем України 
 
12 березня 2019 року
м. Київ
справа № 756/10072/14-к
провадження № 51-1446 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 19 грудня                   2016 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та проживає у м. Києві, раніше неодноразово судимого, останнього разу - вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.09.2013 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з  іспитовим строком тривалістю 2 роки, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2                     ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києвавід 04 жовтня 2016 року                           (з урахуванням ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 28 жовтня                    2016 року про виправлення описки), ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
На підставі ст. 71 КК ОСОБА_6 до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2013 року і, за сукупністю вироків, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 
Відповідно до ч. 2 ст. 504 КПК до  ОСОБА_6 застосовано примусовий захід медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку. 
Судом вирішено питання щодо речових доказів. 
За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно. 
Так, 23 травня 2014 року, приблизно о 14 год., ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні ТЦ «Ашан», який знаходиться за адресою: пр-т Московський, 15-А, у               м. Києві, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельних прилавків товар, на загальну суму 257,68 грн та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, заховав його під одяг, не розрахувавшись, пішов до виходу з магазину, однак був затриманий.  
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 19 грудня 2016 року вирок суду першої інстанції змінено. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 років, з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням відповідних обов`язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ст. 71 КК за сукупністю з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2013 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, призначеного йому за ч. 2 ст. 15,                       ч. 2 ст. 185 КК з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених пунктами 3, 4                        ч. 1 ст. 76 КК. 
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно застосував до засудженого положення ст. 75 КК, не врахувавши, що ОСОБА_6 вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, призначеного попереднім вироком, однак належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив у період іспитового строку умисний корисливий злочин, що унеможливлює повторне застосування положень ст. 75 КК.   
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора, просив скасувати ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість судового рішення.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційній скарзі, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні злочину,                  за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК Україниу касаційній скарзі прокурора не оспорюється.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, то вони є обґрунтованими.
Як убачається з вироку Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня                 2016 року, засуджений   ОСОБА_8  під час встановленого за попереднім вироком іспитового строку вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15,                 ч. 2 ст. 185 КК, а саме замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 75 КК, у випадках передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. 
З системного аналізу норм кримінального закону випливає, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК.
Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК, у 
разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди 
мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК 
про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати  покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.  
У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з  випробуванням є неприпустимим. 
Цих вимог апеляційним судом не дотримано.
Змінюючи вирок суду першої інстанції та звільняючи засудженого  ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, колегія суддів не звернула увагу на ту обставину, що ОСОБА_6 повторно вчинив новий злочин протягом іспитового строку, чим неправильно застосувала закон України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню до нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог КПК й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 19 грудня 2016 рокущодо  ОСОБА_6  скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                     ОСОБА_3