ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року 
м. Київ

Справа №  905/383/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника прокурора Харківської області
на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Чернота Л.Ф., Радіонової О.О., Пушай В.І.
від 14.11.2018 

за позовом заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Донецької обласної державної адміністрації
до 1) Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" 
про визнання недійсними рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору

за участю представників:
позивача-1: не з'явилися 
позивача-2: не з'явилися 
відповідача-1: не з'явилися
відповідача-2: не з'явилися
прокуратури: Біньковська А.В.
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог.
У лютому 2018 року заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД", оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017; 
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017;
- визнання недійсними договору підряду № 105 від 12.12.2017 на виконання робіт з проведення озеленення, реконструкції дитячого парку "Веселка" по        пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, розробки проектно-кошторисної документації на суму 15 250 000 грн, укладеного за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", та додаткової угоди № 1 від 29.12.2017 до зазначеного договору та припинення виконання договору на майбутнє.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відкриті торги із закупівлі робіт по об'єкту "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по           пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації" були проведені тендерним комітетом відповідача-1 (замовником) з істотними порушеннями вимог статей 3, 5, 22 Закону України "Про публічні закупівлі", з порушенням основних принципів здійснення закупівель: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, недискримінації учасників, об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, наслідком чого стало незаконне відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД" та визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд". У зв'язку з викладеним укладені за результатами проведених торгів між замовником та переможцем торгів договір підряду та додаткова угода до нього мають бути визнані недійсними на підставі частини 1 статті 215 та частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України, як такі, що суперечать вимогам чинного законодавства. Зокрема заступник прокурора посилається на таке:
- рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД", оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017, порушує основні принципи здійснення закупівель та суперечить статтям 3, 5 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зазначений учасник у складі пропозиції надав усі документи, передбачені додатком № 3 та підпунктом 3 пункту 1 розділу 3 Тендерної документації, а тендерний комітет безпідставно визнав пропозицію зазначеного учасника такою, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, не обґрунтував своє рішення на предмет того, які саме вимоги підпункту 3 пункту 1 розділу 3 Тендерної документації були порушені зазначеним учасником та в чому полягає їх порушення, у зв'язку з чим безпідставно відхилив найбільш економічно вигідну пропозицію зазначеного учасника; 
- рішення тендерного комітету про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017, не відповідає вимогам статей 3, 5, 16, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", прийнято за результатом проведення необ'єктивної та упередженої оцінки тендерної пропозиції зазначеного учасника, який був визнаний переможцем торгів, оскільки його тендерна пропозиція не відповідала визначеним замовником обов'язковим кваліфікаційним критеріям, а саме: подані зазначеним учасником у складі тендерної пропозиції документи не підтверджували наявності у нього досвіду виконання аналогічного договору, зокрема щодо виконання робіт з озеленення парку;
- укладений за результатами проведення відкритих торгів між відповідачами у справі договору підряду № 105 від 12.12.2017 та додаткова угода № 1 від 29.12.2017 до зазначеного договору суперечать частинам 4 та 5 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки умови договору не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця торгів, істотні умови договору щодо строку його дії після його підписання були змінені сторонами додатковою угодою та сума за продовженим договором перевищує 20%, тобто встановлений законом допустимий обсяг. 
За твердженням заступника прокурора відхилення тендерним комітетом відповідача-1 найбільш економічно вигідної пропозиції та укладення договору підряду з переможцем торгів суперечить інтересам держави та суспільства та може призвести до втрати бюджетних коштів у значному розмірі.
В обґрунтування підстав для звернення з цим позовом заступник прокурор посилається на те, що відповідач-1 діяв всупереч інтересам держави та порушив права та інтереси держави щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, а Міністерство економічного розвитку і торгівлі, як спеціально уповноважений орган у сфері державних закупівель, який здійснює державну політику у сфері державних закупівель, та Донецька обласна державна адміністрація, як суб'єкт владних повноважень, який здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, до відання якої належить забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів, самостійно не вчиняють дій, направлених на захист законних інтересів держави, що, на думку заступника прокурора, є виключним випадком для представництва прокуратурою області інтересів держави. Зазначені державні органи заступник прокурора визначив позивачами у справі.
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Тендерний комітет Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації рішенням, оформленим протоколом засідання тендерного комітету № 205 від 04.10.2017, затвердив тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації" за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу.
20.09.2017 Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації як замовник розмістив в системі електронних державних закупівель (ProZorro) оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2017-09-20-002287-b за предметом закупівлі: "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації", ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень; місце виконання робіт чи надання послуг: 84313, Україна, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Богдана Хмельницького, 6; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31.12.2017; розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі - 16 546 782,00 UAH з ПДВ; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 12.10.2017 о 15:44; розмір забезпечення тендерних пропозицій - 82 733,91 грн у вигляді електронної гарантії; початок аукціону - 13.10.2017 о 12:20.
У процедурі закупівлі взяли участь три тендерні пропозиції, а саме:
- тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "БСМ БУД" з ціною пропозиції 15 189 600,00 грн;
- тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" з ціною пропозиції              15 250 000,00 грн;
- тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Азовтехгаз" з ціною пропозиції 16 546 782,00 грн.
13.10.2017 тендерні пропозиції учасників були автоматично розкриті електронною системою закупівель, внесені до реєстру та допущені до оцінки.
15.11.2017 відбулось засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації з розгляду пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД", яка була визнана системою найбільш економічно вигідною за результатами аукціону. За результатами розгляду зазначеної пропозиції та доданих учасником до пропозиції документів на відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації до закупівлі, тендерний комітет встановив, що додані учасником до пропозиції документи не відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі, а саме: відсутні документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених додатком № 3 та підпунктом 3 пункту 1 розділу 3 тендерної документації, та прийняв рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017, про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД".
22.11.2017 відбулось засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації з розгляду пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", яка за результатами аукціону та після відхилення пропозиції попереднього учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД" була визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" та доданих учасником до пропозиції документів на відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації до закупівлі, тендерний комітет встановив, що додані до пропозиції документи відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі та прийняв рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017, про прийняття пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" у закупівлі робіт "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації".
Тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Азовтехгаз" тендерним комітетом Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації не розглядалась через найвищу ціну серед учасників торгів.
На наслідками проведених відкритих торгів 12.12.2017 між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (замовник, відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" (підрядник, відповідач-2) був укладений договір підряду № 105 (далі по тексту - договір), відповідно до пункту 1.1. якого підрядник зобов'язався на свій ризик, власними і залученими силами та засобами виконати ДСТУ Б Д.1.1-2013 код CPV за ДК 021:2015 (77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень) "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації" (далі по тексту - об'єкт), (предмет договору визначається на підставі наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 454 від 17.03.2016), виконання яких передбачено даним договором у відповідності до затвердженої кошторисної документації та згідно ДСТУ БД.1.1.-1-2013.
Відповідно до пункту 2.1. договору загальна вартість робіт за цим договором згідно із договірною ціною, яка є невід'ємною частиною цього договору (додаток № 1), складає 15 250 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 2 541 666,67 грн.
Згідно з пунктами 3.1., 3.2. договору термін виконання робіт: згідно календарного плану виконання робіт за проектом (додаток 4). Перегляд строків виконання робіт можливий при наявності наступних обставин: виникнення обставин непереборної сили; зупинення робіт згідно письмової вказівки замовника.
Цей договір набирає чинності з дня його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2017, а у частині взаєморозрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (пункт 10.1. договору).
Згідно з пунктом 11.8. договору будь-які доповнення, зміни до цього договору вносяться в письмовій формі, підписуються уповноваженими представниками сторін і скріплюються печатками сторін. Усі додаткові угоди до цього договору, а також інші документи, що виникають при його виконанні, є його невід'ємною частиною.
Зазначений договір підписаний представниками сторін без зауважень, підписи скріплені печатками.
29.12.2017 Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (замовник, відповідач-1) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" уклали між собою додаткову угоду №1, якою продовжили дію договору до 31.12.2018, виклали у новій редакції календарний план виконання робіт (додаток № 4 до договору), в якому розпланували виконання робіт по серпень місяць 2018 року включно та запланували фінансування робіт (додаток № 6 до договору) на 2018 рік заплановано фінансування на ту ж суму, що і у первісному договорі, а саме: на суму 15 250 000,00 грн. 
Додаткова угода підписана сторонами у встановленому порядку та скріплена печатками замовника та підрядника.
У лютому 2018 року заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" про визнання недійсними рішень тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД" та про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", оформлених протоколами засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017 та № 264 від 22.11.2017, а також про визнання недійсними договору підряду       № 105 від 12.12.2017 та додаткової угоди № 1 від 29.12.2017 до зазначеного договору, укладених за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", та припинення виконання договору на майбутнє.
3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.
Господарський суд Донецької області рішенням від 04.07.2018 позовні вимоги задовольнив повністю. Визнав недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД", оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017. Визнав недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", оформлене протоком засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017. Визнав недійсними укладений за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" договір підряду № 105 від 12.12.2017 та додаткову угоду до нього № 1 від 29.12.2017 та припинив виконання договору на майбутнє. Стягнув з кожного з відповідачів по 2 643,00 грн судового збору на користь Прокуратури Донецької області. 
Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що процедура відкритих торгів була проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:
- відповідач-1 безпідставно відхилив тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД", оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "БМС БУД" на виконання вимог замовника, встановлених в тендерній документації, надало довідку, передбачену додатком № 3 тендерної документації, що спростовує висновок тендерного комітету про відсутність зазначеної довідки, як підставу для відхилення зазначеної тендерної пропозиції та відповідно до частини 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач-1 мав право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, однак, не вчинив зазначених дій;
- відповідач-1 безпідставно визнав подані переможцем торгів документи такими, що відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі, оскільки надані Товариством з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" в підтвердження виконання ним робіт, які були предметом закупівлі, аналогічні договори не відповідали умовам документації конкурсних торгів щодо їх аналогічності, стосувалися виконання ремонтно-будівельних робіт, а не робіт з озеленення, акти виконаних та/або прийнятих робіт за наданими аналогічними договорами зазначений учасник не надав, що не підтверджує виконання ним робіт аналогічних предмету закупівлі та порушує обов'язкову кваліфікаційну вимогу документації конкурсних торгів про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору;
Суд також дійшов висновку, що підставою для визнання недійсним договору підряду № 105 від 12.12.2017 та додаткової угоди № 1 від 29.12.2017 до нього є те, що зазначені правочини були укладені за результатами відкритої процедури тендерної закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, договір підряду № 105 від 12.12.2017 та додаткова угода № 1 від 29.12.2017 до нього суперечать вимогам частини 5 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки додатковою угодою замовник протиправно змінив істотну умову договору щодо строку його дії договору з перевищенням встановленого законом допустимого обсягу його продовження по сумі договору.
Східний апеляційний господарський суд постановою від 14.11.2018 скасував рішення Господарського суду Донецької області від 04.07.2018 та прийняв нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовив. Стягнув з Прокуратури Донецької область на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" та Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації по 7 929,00 грн на кожного судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова апеляційного господарського суду мотивована тим, що прокурор неправильно визначив позивачів у справі, які не є органами, уповноваженими державною здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку та торгівлі України, затвердженого указом Президента України № 634/2011 від 31.05.2011, Мінекономрозвитку України не наділено повноваженнями на оскарження рішень тендерних комітетів замовників та визнання недійними договорів про закупівлю, укладених за результатами проведених процедур закупівель, а обласна державна адміністрація не є стороною оскаржуваного договору та не наділена повноваженнями щодо оскарження процедур публічних закупівель.
Крім того, по суті розгляду справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що прокурор в позові безпідставно посилається на протиправне відхилення тендерним комітетом відповідача-1 пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД", оскільки фактично зазначені посилання зводять до захисту інтересів учасника торгів, який уповноважений самостійно захищати свої інтереси, однак в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про те, що зазначений учасник, тендерна пропозиція якого була відхилена через невідповідність кваліфікаційним критеріям, звертався до замовника в порядку, встановленому частиною 3 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Суд також дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача-1 про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", оскільки зазначений учасник дотримався усіх кваліфікаційних критеріїв та зокрема надав в підтвердження наявності у нього досвіду виконання робіт, які є предметом закупівлі, аналогічні договори, надання яких вимагалось документацією конкурсних торгів. За висновком суду згідно з пунктом 22 частини 1 Закону України "Про публічні закупівлі" будь-які роботи, передбачені зазначеною нормою, можуть вважатися аналогічними за своєю правовою природою та предметом закупівлі у розумінні Закону, а замовник в тендерній документації не зазначив критерії оцінки терміну "аналогічні договори", крім необхідності надання копій таких договорів, що і було зроблено відповідачем-2. Також суд зазначив, що статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено надання учасниками торгів інформації щодо виконання аналогічних видів робіт.
За висновком суду підстави для визнання недійсними договору підряду № 105 від 12.12.2017 та додаткової угоди № 1 від 29.12.2017 до зазначеного договору відсутні, оскільки вони були укладені за результатами законно проведеної відкритої процедури тендерної закупівлі у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зазначені правочини не суперечать частині 5 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", укладання спірного договору та додаткової угоди до нього відбулося в межах одного календарного та бюджетного 2017 року, а відтак продовження строку дії договору, визначення або зміна ціни договору не відбулися, сума, обумовлена первинним договором, не змінювалася.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018, а рішення Господарського суду Донецької області від 04.07.2018 залишити в силі.
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, зокрема статті 3, частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 203, 207, 215 Цивільного кодексу України та статей 13, 73, 76, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України. Скаржник зазначає про те, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що прокурор неправильно визначив позивачів у справі, оскільки:
- не взяв до уваги правову позицію Вищого господарського суду України, викладену в постановах від 06.07.2015 у справі № 916/1142/15 та від 22.07.2015 у справі № 916/145/15, стосовно того, що Міністерство економічного розвитку та торгівлі України є належним позивачем у справах цієї категорії;
- не застосував положення, закріплені в пунктах 1, 5 Положення про Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, Указ Президента України № 123/2015 від 05.03.2015, відповідно до яких саме Донецька обласна державна адміністрація має повноваження з розподілу бюджетних коштів. 
- не врахував, що визначені прокурором позивачі не виконують свої повноваження та не вживають відповідних заходів для захисту своїх інтересів.
Скаржник також посилається на те, що суд апеляційної інстанції: 
- дійшов помилкового висновку про те, що переможець торгів надав усі передбачені документацією конкурсних торгів документи, зокрема ті, які підтверджували досвід виконання ним робіт аналогічних тим, які були предметом закупівлі, оскільки не взяв до уваги та не надав оцінку пункту 1 додатку № 2 до документації конкурсних торгів, в якому замовник передбачив необхідність надання учасниками торгів актів виконаних та/або прийнятих робіт в підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт та залишив поза увагою обставини того, що відповідач-2 зазначені документи не надав.
- дійшов помилкового висновку про безпідставність посилань прокурора в позові на протиправне відхилення тендерним комітетом відповідача-1 пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД", оскільки не досліджував обставин порушення тендерним комітетом відповідача-1 вимог законодавства про публічні закупівлі, допущених при відхиленні пропозиції зазначеного учасника, а лише послався на те, що учасник, тендерна пропозиція якого була відхилена через невідповідність кваліфікаційним критеріям, не оскаржував відхилення його пропозиції. Однак, на думку скаржника, зазначений висновок суду на спростовує факту порушення вимог законодавства;
- неправильно застосував частину 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та порушив статті 13, 73, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України, оскільки при дослідження відповідності спірних договору підряду № 105 від 12.12.2017 та додаткової угоди № 1 від 29.12.2017 до зазначеного договору вимогам чинного законодавства не дослідив обставин, передбачених частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", які спричинили продовження сторонами спірного договору, зокрема обставин існування непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, як обов'язкових умов для продовження договору. 
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач-1 - Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 залишити без змін, посилаючись на те, що суд апеляційної інстанції прийняв постанову з правильним застосуванням та дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Позивачі та відповідач-2 відзив на касаційну скаргу не надали.
12.03.2019 до Касаційного господарського суду від відповідача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи № 905/383/18, призначеного на 12.03.2019 о 14 годині 00 хвилин, для ознайомлення з матеріалами справи та надання відзиву на касаційну скаргу, а також про продовження строку для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу, посилаючись на те, що він в порушення частини 1 статті 291 Господарського процесуального кодексу України не отримував від особи, яка подає касаційну скаргу, копію касаційної скарги з доданими до неї документами, а ознайомлення з матеріалами справи та підготовка відзиву на касаційну скаргу потребує значного часу у зв'язку з перебуванням відповідача-2 та його представника в місті Маріуполі.
Розглянувши зазначене клопотання в судовому засіданні 12.03.2019, Касаційний господарський суд відхиляє зазначене клопотання з огляду на відсутність підстав для його задоволення.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалою від 28.01.2019 поновив заступнику прокурора Харківської області строк на подання касаційної скарги на постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 у справі № 905/383/18, відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Харківської області, призначив розгляд касаційної скарги на 26.02.2019 о 10 годині 15 хвилин та надав учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 15.02.2019
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалою від 26.02.2019 у розгляді касаційної скарги заступника прокурора Харківської області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 у справі № 905/383/18 оголосив перерву до 12.03.2019 о 14 год. 00 хв. та продовжив строк для подання учасниками відзиву на касаційну скаргу у зазначеній справі (із наданням доказів надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи) до 07.03.2018.
Зазначені ухвали Верховного Суду були надіслані учасникам справи у встановлені нормами процесуального права строки: 29.01.2019 та 28.02.2019 відповідно та, зокрема були отримані Товариством з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" 05.01.2019 та 06.03.219 відповідно, про що свідчать наявне в матеріалах справи рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (Т.1, а.с. 161) та інформація на офіційному сайті Укрпошти в мережі Інтернет про перебування поштового відправлення згідно з його штриховим ідентифікатором. 
Однак, ні відповідач-2, ні його представник в жодне судове засіданні з розгляду касаційної скарги заступника прокурора Харківської області не з'явились, з дати отримання першої ухвали Верховного Суду про відкриття провадження у справі від 28.01.2019 не скористались правом на ознайомлення з касаційної скаргою та не надали відзиву на касаційну скаргу у строки, встановлені Верховним Судом в зазначених ухвалах. З огляду на викладене та враховуючи встановлені Господарським процесуальним кодексом України строки розгляду касаційної скарги судом касаційної скарги Касаційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача-2 про відкладення розгляду касаційної скарги та продовження строку для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу, який вже продовжувався, та відхиляє зазначене клопотання.
Крім того, відповідно до частини 3 статті 295 Господарським процесуальним кодексом України відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду судових рішень (рішення).
Позиція Верховного Суду
7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанцій.
Касаційний господарський суд, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами, дослідивши правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до частин 1 та 3 статті 41 Господарського процесуального кодексу України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно з частинами 1, 2 статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. 
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частин 3, 4 та 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні № 3-рп/99 від 08.04.1999 поняття "інтереси держави" є оціночним, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом, відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади. (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № № 3-рп/99 від 08.04.1999).
Згідно з частинами 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб'єктом владних повноважень.
Суди попередніх інстанцій встановили, що заступник прокурора, звертаючись з позовом у цій справі як на порушення інтересів держави послався на те, що Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (відповідач-1) під час проведення процедури відкритих торгів та укладанні договору підряду № 105 від 12.12.2017 та додаткової угоди до нього № 1 від 29.12.2017 діяв з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі" та всупереч інтересам держави, внаслідок чого були порушені права та інтереси держави щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів.
Крім того, заступник прокурора визначив позивачами у справі: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Донецьку обласну державну адміністрацію.
Відповідно до частин першої, третьої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 459 від 20.08.2014, Міністерство є уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.
Отже, відповідно до наведених норм Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.
(аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2018 у справі                     № 924/1237/17 та від 23.01.2019 у справі № 920/331/18, а також у складі об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі          № 924/1256/17).
Відповідно до пункту 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Згідно з частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 
Однак, суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду справи не врахував наведені вище норми чинного законодавства та висновок Верховного Суду, викладений зокрема у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, у зв'язку з чим зробив помилковий висновок про те, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є неналежним позивачем у справі.
Крім того, Касаційний господарський суд вважає помилковим висновок апеляційного господарського суду про те, що згідно з чинним законодавством України Міністерство економічного розвитку і торгівлі України не має повноважень на оскарження рішень тендерних комітетів замовників та визнання недійсними договорів про закупівлю, укладених за результатами проведених процедур закупівель, з огляду на те, що такий висновок суперечить положенням наведених вище нормативно-правових актів, які не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 1 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" в редакції, чинній станом на дати прийняття тендерним комітетом відповідача-1 спірних рішень, виконавчу владу в областях, районах, районах Автономної Республіки Крим, у містах Києві та Севастополі здійснюють обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації. Місцева державна адміністрація є місцевим органом виконавчої влади і входить до системи органів виконавчої влади. Місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.
Отже, Донецька обласна державна адміністрація є суб'єктом владних повноважень, який здійснює виконавчу владу на території Донецької області та реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.
До відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань, зокрема бюджету, фінансів та обліку (пункт 3 частини 1 статті 13 Закону України "Про місцеві державні адміністрації").
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 18 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" в редакції, чинній станом на дати прийняття тендерним комітетом відповідача-1 спірних рішень, місцева державна адміністрація складає і подає на затвердження ради проект відповідного бюджету та забезпечує його виконання; звітує перед відповідною радою про його виконання.
Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 4 Закону України "Про військово-цивільні адміністрації" обласні військово-цивільні адміністрації поряд із здійсненням повноважень місцевих державних адміністрацій на відповідній території також здійснюють повноваження із складання та затвердження відповідно обласних бюджетів, внесення змін до них, затвердження звітів про їх виконання; розподілу переданих з державного бюджету коштів у вигляді дотацій, субвенцій відповідно між районними бюджетами, місцевими бюджетами міст обласного значення, сіл, селищ, міст районного значення.
Отже, Донецька обласна державна адміністрація, як суб'єкт владних повноважень, що здійснює виконавчу владу на території Донецької області, до основних завдань якої належить зокрема підготовка та виконання обласного бюджету (статті 2 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", статті 119 Конституції України), відповідно до пункту 5 частини 1 статті 28 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" має право звертатися до суду за захистом порушених прав та/або охоронюваних законом інтересів, пов'язаних зокрема з неправомірним використанням бюджетних коштів. Тобто, також є належним позивачем у цій справі. 
Суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо належності Донецької обласної державної адміністрації як позивача у справі обмежився лише посиланням на те, що обласна державна адміністрації не є стороною спірного договору та не наділена повноваженнями на оскарження процедур публічних закупівель. Однак, суд не врахував наведені норми закону щодо завдань, повноважень, прав та обов'язків місцевих державних адміністрацій та дійшов помилкового висновку про те, що Донецька обласна державна адміністрація є неналежним позивачем у справі.
Крім того, Касаційний господарський суд зазначає, що аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. 
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. 
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. 
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. 
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. 
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. 
Згідно зі статтею 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Отже в розумінні положень статей 73, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб'єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави 
Суд за результатами дослідження матеріалів справи має перевірити такі доводи прокурора, докази, якими ці доводи підтверджені, та зокрема встановити з достовірністю чи знали визначені прокурором позивачі про допущені порушення при здійсненні спірної закупівлі, чи усвідомлювали позивачі порушення інтересів держави, чи мали відповідні повноваження для їх захисту, але не звернувся за захистом до суду, чи здійснювали свої повноваження щодо захисту інтересів держави та якщо здійснювали, то чи є належним таке здійснення.
Слід зазначити, що саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Однак, суд апеляційної інстанції дійшовши помилкового висновку про те, що визначені заступником прокурора у цій справі позивачі є неналежними, залишив поза увагою наведене вище та не з'ясував зазначених обставини, а також не з'ясував чи дотримався заступник прокурора вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, визначеного позивачем, про звернення з даним позовом до суду, та якими докази підтверджується як факт самого повідомлення, так і факт направлення такого повідомлення.
Касаційний господарський суд вважає передчасними також і висновки апеляційного господарського суду, зроблені по суті спору щодо законності проведеної спірної процедури тендерної закупівлі. 
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до частини 1 статті 12 зазначеного закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Пунктом 28 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Згідно із статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. 
Частиною 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено підстави відхилення замовником тендерної пропозиції, до яких віднесено:             1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Суди попередніх інстанцій встановили, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД" була відхилена тендерним комітетом з підстав того, що додані учасником до пропозиції документи не відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі, а саме: відсутні документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених додатком № 3 та підпунктом 3 пункту 1 розділу 3 тендерної документації. 
В якості однієї з підстав позову заступник прокурора послався на те, що тендерний комітет відповідача-1 під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД", яку відхилив, допустив порушення основних принципів здійснення закупівель та положення статей 3, 5 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно визнав пропозицію зазначеного учасника такою, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, не обґрунтував своє рішення на предмет того, які саме підпункти пунктів 3 і 1 розділу 3 Тендерної документації були порушені зазначеним учасником та в чому полягає їх порушення, у зв'язку з чим безпідставно відхилив найбільш економічно вигідну пропозицію зазначеного учасника. Також заступник прокурора послався на те, що зазначений учасник у складі пропозиції надав усі документи, передбачені Додатком № 3 та пунктами 3 і 1 розділу 3 Тендерної документації.
Підстава позову - це частина позову, яка відображає обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги і докази, що підтверджують кожну обставину. Під підставами позову слід розуміти обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, а не самі по собі посилання позивача на певну норму закону, яку суд може замінити, якщо її дія не поширюється на ці правовідносини.
Обставинами можуть бути лише юридичні факти матеріально-правового характеру, тобто такі факти, які тягнуть певні правові наслідки: виникнення, зміну чи припинення правовідносин. Юридичні факти матеріально-правового характеру, які визначені як підстави позову, свідчать про те, що існують правовідносини і що внаслідок певних дій ці відносини стали спірними.
Однак, суд апеляційної інстанції під час розгляду справи обмежився лише посиланням на те, що наведені заступником прокурора в якості підстав позову доводи фактично зводять до захисту інтересів учасника торгів, який уповноважений самостійно захищати свої інтереси. При цьому, суд не дослідив зазначеної підстави позову, наведеної заступником прокурора, не з'ясував обставин, пов'язаних з цією підставою позову, зокрема щодо відповідності документів, доданих учасником торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю "БМС БУД" до своєї тендерної пропозиції, кваліфікаційним критеріям, установленим замовником, не перевірив у межах своїх повноважень висновки місцевого господарського суду, зроблені за результатом дослідження цієї підстави позову, на відповідність їх обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, апеляційний господарський суд, дійшов висновку, що переможець торгів - Товариство з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" дотримався усіх кваліфікаційних критеріїв, установлених замовником та надав в підтвердження наявності у нього досвіду виконання робіт, які є предметом закупівлі, довідку в довільній формі та копії аналогічних договорів на виконання аналогічних робіт, які були предметом закупівлі.
Проте, Касаційний господарський суд зазначає, що зазначений висновком є передчасним та таким, що зроблений з неправильним застосуванням норм матеріального права, без урахування висновків Верховного Суду та з порушенням норм процесуального права, без дослідження зібраних у справі доказів.
Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази; 
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. 
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Отже, у частині 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" одним з кваліфікаційних критеріїв до учасників тендеру визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.    
При цьому, Касаційний господарський суд зазначає, що надання учасником торгів на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору лише копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує факту наявності у такого учасника торгів досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки за певних обставин після укладення таких договорів вони можуть у подальшому бути не виконані або виконані неналежним чином, розірвані тощо.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постановах від 09.10.2018 у справі                 № 913/159/17, від 13.11.2018 у справі № 904/10576/17.
Однак, суд апеляційної інстанцій під час апеляційного розгляду справи не врахував зазначений висновок Верховного Суду, у зв'язку з чим зробив передчасний висновок про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" як учасник та переможець торгів дотримався установлених замовником кваліфікаційних критеріїв.
Передчасним є також і висновок суду апеляційної інстанції про те, що стаття 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачає надання учасниками інформації про виконання аналогічних договорів, оскільки суд залишив поза увагою положення частини 3 статті 16 зазначеного Закону, відповідно до якої визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.
У зв'язку з цим суд апеляційної інстанції не взяв до уваги та не надав оцінку пункту 1 додатку № 2 до документації конкурсних торгів, в якому замовник передбачив необхідність надання учасниками торгів в підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт актів виконаних та/або прийнятих робіт, про що правильно зазначив прокурор в касаційній скарзі. Крім того, суд не перевірив у межах своїх повноважень висновки місцевого господарського суду про те, що відповідач-2 не надав до тендерної пропозиції зазначені документи, зокрема акти виконаних та/або прийнятих робіт за аналогічними договорами, надання яких передбачено в тендерній документації замовника.
Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються зокрема Законом України "Про публічні закупівлі".
Згідно з пунктами 5, 20 статті 1 зазначеного Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
В силу частини 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до пункту 4 частини 4 статті 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зокрема продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Аналіз наведеної норми свідчить про те, шо передбачена зазначеною нормою можливість внесення змін до такої істотної умови договору як строк його дії поставлена в залежність від певних умов: від виникнення певних об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, які мають бути документально підтверджені, до яких законодавець відносить непереборну силу, затримку фінансування витрат замовника та за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі. 
Крім того, у частині 5 статті 36 зазначеного Закону також встановлена можливість продовження строку дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Суд апеляційної інстанції дослідив спірні договір підряду № 105 від 12.12.2017 та додаткову угоду № 1 від 29.12.2017 до зазначеного договору лише на предмет відповідності спірних правочинів вимогам частині 5 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак, суд не з'ясував наявності у відповідачів підстав для внесення сторонами змін до договору підряду в частині строку його дії, тобто не встановив чи виникли у відповідачів об'єктивні обставини, передбачені частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", для продовження сторонами спірного договору, зокрема не встановив обставин існування непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, як обов'язкових умов для продовження договору, про що правильно зазначив прокурор в касаційній скарзі.
8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги. 
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
Згідно з частинами 3, 4 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. 
З огляду на те, що суд апеляційної інстанцій під час апеляційного розгляду цієї справи допустив неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, враховуючи межі розгляду справи судом касаційної інстанції, які не дозволяють йому встановлювати та вважати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваних рішенні або постанові, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів на іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, Касаційний господарський суд дійшов висновку, що постанова Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід врахувати викладене вище, усунути допущені недоліки, всебічно і повно з'ясувати всі обставини справи, дійсні права та обов'язки сторін, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дослідивши докази, надані сторонами на підтвердження обставин, що мають значення у справі, правильно застосувати норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини і в залежності від встановленого вирішити спір з дотриманням норм процесуального права. 
9. Судові витрати
Відповідно до статті 315 Господарського процесуального кодексу України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. 
Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у справі, в тому числі, й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.11.218 у справі                       № 905/383/18 скасувати.
3. Справу №    905/383/18 передати на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.
4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                          О. Баранець

Судді                                                                                                    Г. Вронська

          В. Студенець