Постанова                                                   
іменем України
7 травня 2019 року
м. Київ
справа № 366/3597/17 
провадження № 51-9763 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
                                   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – ОСОБА_6 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 18 червня 2018 року й ухвалу Апеляційного суду Київської області від 9 серпня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №22017101110000182, за обвинуваченням             
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Гостре м. Селидове Донецької області, жителя                          АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 305, частиною 3                       статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іванківського районного суду Київської області від 18 червня                  2018 року ОСОБА_7 засуджено: за частиною 3 статті 305 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна; за частиною 3 статті 307 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
На підставі частини 1 статті 70 КК  шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 18 червня 2018 року.
Відповідно до статті 72 КК ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув’язнення з 22 липня 2017 року по 18 червня 2018 року.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено без зміни у виді тримання під вартою до 16 серпня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він на початку липня 2017 року за невстановлених досудовим слідством і судом обставин вступив у попередню злочинну змову із невстановленою досудовими розслідуванням та судом особою з метою переміщення через митний кордон України наркотичного засобу, обіг якого обмежено, –  кокаїну.
За домовленістю ОСОБА_7 повинен був за грошову винагороду з території Федеративної Республіки Бразилія через митний кордон України з приховуванням від митного контролю перемістити у своєму шлунково-кишковому тракті наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн, попередньо проковтнувши презервативи з його вмістом. Після перетинання митного кордону України ОСОБА_7 повинен був випорожнити зі свого шлунково-кишкового тракту презервативи з наркотичним засобом, обіг якого обмежено –  кокаїном та передати їх у м. Києві невстановленій досудовим розслідуванням та судом особі.
З цією метою він у липні 20017 року прибув у м. Сан-Паулу (Федеративна Республіка Бразилія), де за невстановлених досудовим розслідуванням і судом обставин отримав від невстановленої досудовим розслідуванням та судом особи 28 презервативів з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, – кокаїном, які проковтнув з метою його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
20 липня 2017 року ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати спільний з невстановленою досудовими розслідуванням і судом особою злочинний намір, вилетів з м. Сан-Паулу рейсом AF-457 сполученням "Сан-Паулу - Париж (Французька Республіка)", переміщуючи у своєму шлунково-кишковому тракті                                28 презервативів з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - кокаїном, та 21 липня 2017 року прибув до м. Париж.
Того ж дня вилетів із м. Парижа рейсом В2-866 та прибув до м. Мінська, а звідти доїхав на таксі до м. Києва вже 22 липня 2017 року і близько 7-ої години був у міжнародному пункті пропуску через державний кордон України «Вільча» Житомирської регіональної митниці (Київська область, Поліський район,                          с. Вільча), де під час процедури усного декларування, приховуючи від митного контролю наркотичні засоби та усвідомлюючи, що їх переміщення через митний кордон України заборонено, умисно заявив про відсутність у нього речовин (товарів, предметів), заборонених чи обмежених для переміщення, та о 7 год. 12 хв. перетнув державний кордон України, ввізши на територію України у своєму шлунково-кишковому тракті 28 презервативів з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - кокаїном.
Після чого для поглибленого медичного огляду ОСОБА_7 супроводжено до Київської міської лікарні швидкої медичної допомоги за адресою:                             вул. Братиславська 3,  у м. Києві, де виявлено 28 презервативів із пастоподібною речовиною білого кольору.
Згідно з висновком експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України № 208/5 від 23 жовтня 2017 року № 208/5, надана на дослідження пастоподібна речовина білого кольору у своєму складі містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн. Вміст кокаїну в цій речовині становить 54,7 % (624,959 г.).
Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України  від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» кокаїн належить до наркотичного засобу, обіг якого обмежено (таблиця ІІ список № 1).
Відповідно до таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000року № 188, 624,959 г. кокаїну належить до особливо великих розмірів.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 9 серпня 2018 року вирок Іванківського районного суду Київської області від 18 червня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що винуватість його підзахисного не було доведено належними та допустимими доказами, а обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях чи доказах, які містять у собі обґрунтований сумнів щодо їх достовірності, при цьому всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Так, на підтвердження своїх вимог захисник вказує на те, що сам ОСОБА_7 не знав, яку речовину перевозить через митний контроль, а на перетині кордону «Республіка Білорусь – Україна» його підзахисний взагалі не проходив митного контролю, оскільки відсутня митна декларація для письмового декларування товарів та позначка в закордонному паспорті.
Крім того, захисник вказує, що при проведенні огляду місця події, не встановивши його результатів, органи досудового розслідування провели іншу слідчу дію, а саме призначення експертизи та вилучення і направлення на експертизу латексного виробу з пастоподібною речовиною, що вказує на недопустиме порушення вимог кримінального процесуального закону.
Також захисник зазначає, що проведення самої експертизи також відбулося з порушенням, оскільки в протоколі відсутні відомості про направлення одного з опечатаних пакетів на експертизу та не співпадає кількість виявленої наркотичної речовини, а тому, на його думку, протокол огляду місця події та висновок судово-хімічної експертизи є недопустимими доказами і повинні бути виключені з доказової бази винуватості його підзахисного.
Тобто захисник вказує, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, яким суди надали неправильну оцінку, що призвело до незаконності судових рішень.
Разом із цим, захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував свого рішення, не надав відповідей на доводи, наведені в його апеляційній скарзі, не спростував наведених ним підстав для скасування вироку районного суду, чим порушив вимоги статті 419 КПК, що призвело до постановлення неправильного висновку про залишення без зміни вироку районного суду. 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи наведені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник указує на суперечливість висновків суду, тобто фактично посилається на невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі статтею 438 КПК не є предметом перевірки в касаційному порядку. При цьому засуджений не розкрив змісту й суті таких фактичних даних,  а саме фактів (події, дії, стану), доведення яких (наявність або відсутність) мали б значення для правильного вирішення справи.А тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами. 
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що  суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання засудженого ОСОБА_7 , котрий свою вину у пред`явленому обвинуваченні за частиною 3 статті 305 КК визнав повністю, з яких убачається, що останньому потрібні були гроші, а тому він погодився на пропозицію чоловіка, який назвався ОСОБА_8 , перевезти наркотичні засоби із-за кордону, а також показаннями  свідки   ОСОБА_9 , який проводив огляд місця події в лікарні швидкої допомоги та підтвердив наявність латексних виробів з пастоподібною речовиною, усі дані занесено в протокол огляду місця події.
Свідок ОСОБА_10 , який мав розмову з ОСОБА_7 після перетину кордону, показав, що останній спочатку не визнавав факту перевезення наркотичних засобів, а після направлення на УЗД зізнався у цьому. Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були присутні при перетині ОСОБА_7 кордону, також підтвердили такі дані. 
Крім того, суд ретельно дослідив письмові докази, а саме: витяги  з відомчих баз даних щодо перетину державного кордону України ОСОБА_7 , який                  21 липня 2017 року о 21:39 виїхав з ППр «Нові Яриловичі» та 22 липня 2017 о 7:12 в`їхав у ППр «Вільча» ( а.п.126, т.1); інформаційне повідомлення від 22 липня 2017 року, складене ОСОБА_14 , начальником відділу прикордонної служби «Млачівка», відповідно до якого 22 липня 2017 року о 03:35 громадянин України ОСОБА_7 прибув на в`їзд в Україну на легковому транспортному засобі марки «Форд» як пасажир (а.п.127, т.1); довідку про результати фільтраційно-перевірочних заходів стосовно громадянина України від 22 липня 2017 року, з якої вбачається, що 22 липня 2017 року близько 07:00 СПНППР старший лейтенант ОСОБА_15 прийняв рішення про пропуск ОСОБА_7 через державний кордон України та проведення його медичного огляду; копії контрольного талону для проходження по «червоному коридору» легкового автомобіля «FORD» білоруської реєстрації під керуванням громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_16 з пасажиром ОСОБА_7  (в`їзд на митну територію України 22 липня 2017 року о 07:22 через міждержавний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Вільча» митного посту «Північний» Житомирської митниці ДФС); протокол огляду від 17 серпня 2017 року, складений у результаті огляду електронного носія (DVD-R) з відеозаписами з камер відео спостереження; постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 17 серпня 2017 року (а.п. 142, т.3); протокол впізнання на фотознімках від 22 липня  2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 повідомив, що на фото № 3 зображений ОСОБА_7 ; протокол огляду місця події від 22 липня 2017 року, складеного у результаті огляду приміщення кабінету № 5 Київської міської лікарні швидкої допомоги, за адресою: вул. Братиславська, 3 м. Київ. 
У ході огляду місця події виявлено та вилучено 28 презервативів з пастоподібною речовиною білого кольору, які ОСОБА_7 добровільно видав                      (а.п.150-155, т.1). На підставі постанови про доручення проведення судово-хімічної експертизи від 22 липня 2017 року зроблено висновок експерта № 203/5 від 22 липня 2017 року № 203/5  з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого надана на дослідження пастоподібна речовина білого кольору масою брутто (у одному контейнері) 38,632 г у своєму складі містить кокаїн. 
У постанові про призначення судово-хімічної експертизи від 24 липня 2017 року,  висновку  експерта № 208/5 від 23 жовтня 2017 року з ілюстративною таблицею до нього вказано, що на дослідження  надано пастоподібну речовину білого кольору масою 35,655 г, яка міститься в латексному виробі схожому на презерватив зав`язаного на вузол, пастоподібна речовина білого кольору масою 34,308 г, що міститься у 27 предметах, кожний із яких є згортком із трьох шарів латексного виробу, схожого на презерватив, зав`язаний на вузол, ця речовина містять у своєму складі кокаїн. Загальна маса пастоподібної речовини –                    1142,515 г. Вміст кокаїну в ній становить 54,7%. Відповідно, загальна маса кокаїну  - 624,956 г., що підтверджується постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 25 жовтня 2017 року та квитанцією № 96 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження від 02 листопада 2017 року (а.п.175-176 том 1). 
Оцінивши докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях доведено, а його умисні дії правильно кваліфіковано за частиною 3 статті 305 КК, як контрабанда, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - кокаїну в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.
Свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  частиною 3 статті  307 КК, а саме незаконного зберігання та перевезення з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - кокаїну в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 визнав частково, однак його винуватість підтверджується зібраними у кримінальному провадженні зазначеними доказами, а також показаннями самого                 ОСОБА_7 , який визнав, що провозив наркотичні засоби для іншої особи, оскільки сам їх не вживає, а їх особливо великий розмір свідчить про його умисел на збут.
З такими висновками суду першої інстанції погодилась і  колегія суддів апеляційного суду, оскільки під час розгляду справи в суді першої інстанції правильно було встановлено, що діяння, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , містять склад кримінальних правопорушень, передбачених частини 3 статті 305, частини 3 статті 307 КК.
Із результатів перевірки матеріалів кримінального провадження вбачається, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильних висновків щодо винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушень, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Доводи захисника про порушення вимог КПК під час проведення огляду місця події та призначення судово-хімічної експертизи від 22 липня 2017 року, які є аналогічними доводам у його апеляційній скарзі, належним чином перевірив суд апеляційної інстанції, при цьому зазначив, що  згідно з протоколом огляду місця події зазначена слідча дія відбувалася 22 липня 2017 року та тривала з 11:50 до 23:50 (т.1 а.п. 150-157), а постановою слідчого ОСОБА_18 від 22 липня 2017 року у цьому кримінальному провадженні було призначено судово-хімічну експертизу та надано експертам на дослідження порошкоподібну речовину в одному поліетиленовому пакеті чорного кольору, опечатаному відбитком круглої печатки «Для пакетів №12 Головне управління у м. Києві та Київській області Служба безпеки України» (т.1, а.п. 156-157).
22 липня 2017 року експертом за результатами проведення судово-хімічної експертизи було зроблено висновок №203/5, відповідно до якого надана на дослідження пастоподібна речовина білого кольору масою брутто (в одному контейнері) 38,632 г у своєму складі містить кокаїн, що є наркотичним засобом, обіг якого обмежено (т.1, а.п. 159-161).
Із показань свідка ОСОБА_9 убачається, що зазначена слідча дія розпочалася 22 липня 2017 року близько 11:30 та що протягом 30 хв. після початку огляду місця події ОСОБА_7 було випорожнено 8-10 презервативів, один із яких упаковано та передано іншому слідчому, який поїхав до Головного управління поліції для складання постанови про призначення експертизи, а потім – до експертної установи. Це тривало близько 1 год.
Суд апеляційної інстанції перевірив і невідповідність вагових результатів маси речовини, яку було виявлено у ОСОБА_7 , оскільки з висновку експерта №208/5 від 23 жовтня 2017 року загальна маса пастоподібної речовини виявленої у винного становить 1142,515 г. про що і зазначив суд першої інстанції у вироку (т.1, а.п. 167-173).
Захисник також зазначає, що ОСОБА_7 не пройшов повністю митного контролю, однак, як правильно зазначив апеляційний суд, такі доводи спростовуються показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та                    ОСОБА_13 , а також контрольний талон для проходження по «червоному коридору» серії ТАІ №059347 з позначками про проходження митного та прикордонного контролю (т.1 а.с. 135).
З таким висновком судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія суддів, а тому не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, у тому числі і тим, на які посилається він у касаційній скарзі, та обґрунтовано залишив їх без задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судових рішень щодо                       ОСОБА_7 , не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436,  441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 18 червня 2018 року й ухвалу Апеляційного суду Київської області від 9 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника – без задоволення.
 Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
________________                           ________________                                     _________________
    ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                           ОСОБА_3