ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року 
м. Київ
Справа №  912/793/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Берднік І.С. - головуючого, Міщенка І.С., Сухового В.Г.,

секретар судового засідання - Корнієнко О.В.,

за участю представників:

Фізичної особи-підприємця Баркара Олега Миколайовича  - Проніна Ю.О., 

Приватного акціонерного товариства
"Кіровоградобленерго" - Григоренка В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Баркара Олега Миколайовича

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2019 (у складі колегії суддів: Дармін М.О. (головуючий), Орєшкіна Е.В., Подобєд І.М.) 
та рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.08.2018 (суддя Кабакова В.Г.)

у справі № 912/793/18
за позовом Фізичної особи-підприємця Баркара Олега Миколайовича 
до Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго"
про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:
У квітні 2018 року Фізична особа-підприємець (далі - ФОП) Баркар О.М. звернувся до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" (далі - ПрАТ "Кіровоградобленерго"), у якому просив визнати недійсним рішення комісії ПрАТ "Кіровоградобленерго" по розгляду акта від 27.02.2018 № 005312 про порушення Правил користування електричною енергією, що оформлене протоколом від 22.03.2018 № 3, про визначення обсягу недорахованої електричної енергії в сумі 681   369,89 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що застосування до позивача оперативно-господарської санкції є неправомірним, оскільки ним не було вчинено дій, які б призвели до використання електричної енергії за відсутності розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом самовільного підключення електроустановок до електричної мережі електропередавальної організації.
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 06.08.2018, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2019, у задоволенні позову відмовлено.
Судові рішення мотивовано відсутністю правових підстав для задоволення позову, оскільки факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики, зокрема, порушення пункту 3.6 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії      з питань      регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ; чинних на час виникнення спірних правовідносин), зафіксованого в акті від 27.02.2018 № 005312 про порушення, підтверджено матеріалами справи, у зв'язку з чим відповідачем правомірно застосовано оперативно-господарську санкцію.
Не погоджуючись із висновками судів першої та апеляційної інстанцій, у лютому 2019 року ФОП Баркар О.М. подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати постановлені у справі судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Касаційну скаргу ФОП Баркар О.М. обґрунтовує, зокрема тим, що судами попередніх інстанцій при вирішенні спору не враховано тих обставин, що акт про порушення від 27.02.2018 № 005312 є недійсним, оскільки всупереч пункту 6.41 ПКЕЕ складено без участі позивача або уповноваженої ним особи; складена відповідачем схема підключення електроустановки, в якій виявлено порушення ПКЕЕ, до акта про порушення не відповідає дійсності стосовно місця розташування об'єктів відповідача по відношенню до належного позивачу приміщення, що підтверджено листом Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Кіровоградській області від 13.04.2018; для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), у випадках, передбачених абзацом 6 пункту 2.9, необхідне обов'язкове зазначення в акті та позначення на схемі місць (точок) підключення до мереж позивача та відповідача, однак такі умови відповідачем виконано не було; оскільки правовідносини між позивачем і відповідачем носять договірний характер, то для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії застосуванню підлягав пункт 2.7 Методики, а не пункт 2.6, що мало місце в даному випадку; протокол виміру рівня навантаження від 27.02.2018 № 15 не є належним і допустимим доказом у розумінні статей 73, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК).
У відзиві на касаційну скаргу ПрАТ "Кіровоградобленерго" зазначає про правильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права при вирішенні справи, тому просить залишити оскаржені судові рішення без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.
З матеріалів справи вбачається та установлено судами попередніх інстанцій, що 28.03.2012 між Публічним акціонерним товариством "Кіровоградобленерго" (найменування змінено на ПрАТ "Кіровоградобленерго"; постачальник) і ФОП Баркар О.М. (споживач) укладено договір № 909м про постачання електричної енергії, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача в межах дозволеної потужності 154,92 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені в пункті 6 додатку "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії і здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію. 
Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язалися керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.
Згідно з актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток № 3 до договору) балансова належність електромереж та установок в схемі електропостачання ФОП Баркар О.М. приміщення по АДРЕСА_1, кабельна лінія 0,4кВ від АВ-120А, ВРУ 0,4кв, внутрішні мережі; передавальна організація ВАТ "Завод Сегмент" - ТП-340 РУ-0,4кВ; к/л 0,4 кВ; вру 0,4кв. цех кузня.
Також судами установлено, що 27.02.2018 електромонтером оперативно-виїзної бригади районного диспетчерського пункту Кіровоградського міського району електричних мереж (далі - КМРЕМ) ПрАТ "Кіровоградобленерго" ОСОБА_10 та водієм електромонтером ОСОБА_11 о 7 год. 05 хв. здійснено вимірювання сили струму неузгодженого підключення з опори № 3 на лінії РБ-2 (диспетчерське найменування ВЛ-0,4 кВ ТП-149) в сторону АДРЕСА_1. Сила струму склала: фаза А - 38 А, фаза В - 36 А, фаза С - 45 А, про що складено протокол № 15 виміру рівнів навантаження від 27.02.2018, який підписано зазначеними особами та головним інженером КМРЕМ ОСОБА_12
27.02.2018 ПрАТ "Кіровоградобленерго" проведено перевірку дотримання вимог ПКЕЕ на об'єкті позивача (складські приміщення) за адресою: АДРЕСА_1. Перевірку проведено представниками постачальника: інспектором КМРЕМ ОСОБА_13, інженером СОЕ ОСОБА_14, фахівцем СЗЕ ОСОБА_15, фахівцем СЗЕ ОСОБА_16, за наслідками якої складено акт про порушення  від 27.02.2018 № 005312. Під час перевірки встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за наведеною адресою порушив пункт 3.6 ПКЕЕ - використання електричної енергії при відсутності розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом самовільного підключення електроустановок до електричної мережі електропередавальної організації.
В акті зазначено, що перевірка здійснювалася за участю      юрисконсульта ФОП Баркара О.М. - Дяченка М.Ю., який від підпису      відмовився, про що складено окремий акт.
До акта про порушення додано: однолінійна схема; зразок вилученого проводу; акт відмови від підпису. У графі "Додаткові відомості" зазначено - "фото та відеофіксація змонтованої лінії. Примірник акта отримати відмовився. Акт виміру навантаження № 15 від 27.02.2018 на опорі № 3 ТП-149 РБ-2 додається".
Згідно з нарядом-допуском від 27.02.2018 № 448 здійснено відключення виявленого приєднання та відібрано зразки кабелю.
22.03.2018 комісією КМРЕМ ПрАТ "Кіровоградобленерго" розглянуто акт про порушення від 27.02.2018 № 005312 і прийнято рішення, за яким визначено кількість недоврахованої електричної енергії на суму 681 369,89 грн за період з 27.02.2017 по 26.02.2018, що оформлено протоколом № 3.
22.03.2018 позивачу надано протокол від 22.03.2018 № 3, рахунок № 909 м від 22.03.2018 та розрахунок обсягу недорахованої електроенергії та її вартості.
ФОП Баркар О.М., не погоджуючись із прийнятим відповідачем рішенням, звернувся до суду із позовом про визнання зазначеного рішення недійсним та обґрунтував свої вимоги неправомірним застосуванням до нього оперативно-господарської санкції, оскільки ним не було вчинено дій, які б призвели до використання електричної енергії за відсутності розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом самовільного підключення електроустановок до електричної мережі електропередавальної організації.
Причиною виникнення спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для застосування до ФОП Баркара О.М. оперативно-господарської санкції.
Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем   ПКЕЕ, суди мають дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції      відповідно до вимог Методики. 
За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (частини 1 і 2 статті 235 Господарського кодексу України (далі - ГК).
Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (частини 1 і 2 статті 237 ГПК). 
Колегія суддів зазначає, що на дату проведення перевірки споживача електричної енергії та засідання комісії по розгляду акту про порушення, правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначено у Законі України "Про ринок електричної енергії". 
Пунктом 4 частини 2   статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", який набрав чинності з 11.06.2017, передбачено, що правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), на час виникнення спірних правовідносин було урегульовано ПКЕЕ (тут і далі - у відповідній редакції).
Згідно з пунктом 1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.
Відповідно до пункту 3.6 ПКЕЕ підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил.
За змістом пункту 6.41 ПКЕЕ    у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
У справі, яка розглядається, судами установлено, що представниками ПрАТ "Кіровоградобленерго" проведено перевірку дотримання вимог ПКЕЕ на об'єкті позивача (складські приміщення) за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт про порушення від 27.02.2018 № 005312, який підписано чотирма представниками постачальника. Представником споживача в цьому акті вказано юрисконсульта ФОП Баркара О.М. - Дяченка М.Ю. та зазначено, що представник від підписання акта відмовився, про що складено окремий акт.
За встановлених судами обставин, юрисконсульт Дяченко М.Ю. включений до затвердженого ФОП Баркара О.М. списку осіб, які уповноважені на вчинення дій у відносинах з Кіровоградським МРЕМ, тому доводи ФОП Баркара О.М. про те,  що Дяченко М.Ю. не є уповноваженим представником позивача, а відтак акт про порушення складено за відсутності представника споживача, спростовуються встановленими судом фактичними обставинами, та зводяться до їх переоцінки. 
Порядок  визначення  обсягу  та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, визначено Методикою, яка застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією, на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як, зокрема, самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника (пункти 1.2, 2.1).
Судами встановлено, що в акті про порушення та доданих до нього документах, наведені всі необхідні параметри, які визначені у пункті 4.6 Методики (схема підключення електроустановки, в якій виявлено порушення ПКЕЕ, межа балансової належності; переріз та матеріал всіх проводів (кабелів); фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення), для здійснення розрахунку згідно з вимогами цієї Методики.
Посилання ФОП Баркара О.М. у касаційній скарзі на те, що схема підключення електроустановки, в якій виявлено порушення ПКЕЕ, не відповідає вимогам пункту 6.41 ПКЕЕ та пункту 4.6 Методики, на підтвердження чого позивачем надано лист Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Кіровоградській області від 13.04.2018, спростовується встановленими судами попередніх інстанцій обставинами, за якими у цій схемі наведено фактичні схематичні зображення, які не суперечать поопорній схемі ТП-149 та які дають змогу ідентифікувати характеристики провідників, від яких було здійснено живлення електроустановки з порушенням ПКЕЕ. Водночас судом апеляційної інстанції надано оцінку деяким розбіжностям даних, зафіксованих у протоколі виміру рівня навантаження від 27.02.2018 № 15, та даних, наведених в акті про порушення від 27.02.2018 № 005312, та установлено, що такі розбіжності зумовлені часом складання цих документів, однак зазначене не спростовує факту виявленого порушення та не може бути підставою для неприйняття як належного і допустимого доказу  акта про порушення від 27.02.2018 № 005312.
Колегія суддів відхиляє аргумент касаційної скарги, щодо безпідставного неприйняття до уваги судами попередніх інстанцій листа Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Кіровоградській області від 13.04.2018, як доказу у справі, а також неналежної оцінки судами наявних у матеріалах справи доказів, зокрема протоколу виміру рівня навантаження від 27.02.2018 № 15, фотофіксації факту порушення ПКЕЕ, оскільки вказані доводи позивача зводяться передусім до переоцінки доказів, тоді як згідно з частиною 2 статті 300 ГПК межі розгляду справи судом касаційної інстанції не надають йому права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Також судами встановлено, що розрахунок обсягу недорахованої електричної енергії здійснено відповідачем відповідно до пункту 2.6. Методики, де встановлено, що для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення. Тобто відповідачем такий розрахунок зроблено за період з 27.02.2017 (сумарна кількість днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) по 26.02.2018 (до дня усунення порушення).
Посилання позивача на те, що розрахунок необлікованої електричної енергії мав бути здійснений з дня проведення технічної перевірки 13.06.2017, а також з урахуванням сплачених сум за період здійснення порушення, правомірно відхилено судом апеляційної інстанції, оскільки технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку; технічна перевірка 13.06.2017 проводилася від межі балансової належності до місця встановлення обліку у приміщенні цеху кузні, тоді як мережа, на якій виявлено порушення ПКЕЕ, при проведенні технічної перевірки 13.06.2017не перевірялася. При цьому сума необлікованої електричної енергії, яка визначена комісією з розгляду актів про порушення, не підлягає зменшенню на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу рахунків, адже пунктом 2.4 Методики чітко вказано, що сума має бути зменшена у разі виявлення порушення, визначеного пунктом 5 Методики, при наявності договору для потреб струмоприймачів, щодо яких виявлено порушення, а в даному випадку порушення виявлено в електроустановці позивача, який не забезпечений розрахунковим засобом обліку, а зазначені струмоприймачі не передбачені умовами договору від 28.03.2012 №  909 М.
У зв'язку з наведеним, фактичні обставини у справі, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій під час її вирішення, підтверджують покладені в основу судових рішень висновки про відсутність підстав для визнання недійсним рішення комісії ПрАТ "Кіровоградобленерго" по розгляду акта від 27.02.2018 № 005312 про порушення ПКЕЕ, що оформлене протоколом від 22.03.2018 № 3, з огляду на недоведеність позивачем тих обставин, на які він посилався на підтвердження своїх вимог.
При цьому суди попередніх інстанцій при вирішенні спору повно та всебічно дослідили обставини справи, правильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права, які їх регулюють, та дійшли обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову.
Наведені у касаційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування постановлених у справі судових рішень, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин.
Ураховуючи зазначені вище положення законодавства та обставини, установлені судом, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 ГПК, колегія суддів зазначає, що оскаржені судові рішення постановлено із додержанням норм матеріального і процесуального права, тому правових підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
Судовий збір за подання касаційної скарги у порядку   статті 129 ГПК   покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Баркара Олега Миколайовича залишити без задоволення.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2019 та рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.08.2018 у справі № 912/793/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя          І. С. Берднік

Судді:          І. С. Міщенко

                                                                                                                    В. Г. Суховий