Постанова
іменем України 
 
4 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 346/5142/17
провадження № 51-8002км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 6 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 7 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017090180001186 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 липня 2016 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік (ухвалою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 26 травня 2017 року невідбуту частину цього покарання замінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт),
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За   вироком  Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 6 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць. На підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання за ухвалою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 26 травня 2017 року і призначено остаточне покарання у виді арешту на строк 1 місяць 15 днів.
До набрання вироком законної сили застосовано щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи засудженим за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 липня 2016 року до покарання у виді обмеження волі, невідбута частина якого ухвалою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 26 травня 2017 року в порядку ст.82 КК України була замінена на покарання у виді 240 годин громадських робіт, перебуваючи з 26 червня 2017 року на обліку у відділі з питань пробації та будучи ознайомленим з порядком і умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування цього покарання, був направлений у вересні 2017 року на громадські роботи, однак не дотримавшись складеного графіку їх відпрацювання, станом на 25 жовтня 2017 року відпрацював лише 4 години з призначених йому 240 годин громадських робіт.
Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 7 травня 2018 року вирок місцевого суду залишив без змін та звільнив ОСОБА_6 з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України. Прокурор вважає, що ОСОБА_6 не є суб`єктом цього злочину, оскільки покарання у виді громадських робіт, від відбування якого він ухилився, призначено йому не вироком суду, а застосовано в порядку заміни невідбутої частини покарання на більш м`яке відповідно до ст.82 КК України. На думку прокурора, внесені у ст.389 КК України зміни від 7 вересня 2016 року не розширили коло осіб, які визнаються суб`єктом цього злочину, і тому суб`єктом є лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт, тобто така, якій одне з цих покарань було призначено вироком суду, а не та, яка відбуває це покарання на підставі інших судових рішень.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну прокурора з викладених в ній підстав.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, при цьому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.
За наслідками судового розгляду суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, і підтвердив цей висновок детально наведеними у вироку доказами, які усебічно, повно та об`єктивно дослідив та правильно оцінив.
Дії ОСОБА_6 , які полягали в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, суд правильно кваліфікував за ч.2 ст.389 КК України, з чим погодився апеляційний суд, навівши в ухвалі мотиви постановленого рішення.
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає, що місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , не дав оцінки наявності у його діях ознак складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, відповідних доводів прокурора при перегляді вироку не перевірив.
Однак такі ствердження прокурора є безпідставними, зважаючи на таке.
Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.
Згідно з диспозицією частини 2 статті 389 КК України в редакції Закону № 1492-VIII від 7 вересня 2016 року, відповідальність за цей злочин настає за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт.
На відміну від попередньої редакції вказаної норми, яка передбачала відповідальність за ухилення від відбування громадських чи виправних робіт лише особою, засудженою до цього покарання, наведена вище нова редакція ч.2 ст.389 КК України передбачає відповідальність за вказане діяння як особи, засудженої до відповідного покарання, так і засудженого, який відбуває цей вид покарання.
З огляду на внесення у ч.2 ст.389 КК України цих змін, посилання прокурора на  висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, який викладений  у  постанові  Верховного  Суду  України  від  12  квітня  2012  року  (справа  № 5-1кс12), є неприйнятним.
У контексті розгляду порушеного прокурором питання про безпідставність притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України в редакції Закону № 1492-VIII від 7 вересня 2016 року засудженого, якому покарання у виді громадських робіт призначено у порядку заміни за відповідним рішенням суду, слід зазначити таке.
Засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок щодо якого набрав законної сили (ч.2 ст.43 КПК України). Саме наявність такого вироку є підставою застосування до особи від імені держави заходів примусу, які полягають у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, що становить зміст покарання (ст. 50 КК України). Обсяг цих обмежень є диференційованим у кожному з передбачених законом видів покарання і визначає саме каральну його властивість, а тому висновок про доцільність застосування до особи покарання, його виду, строку, розміру суд визначає виключно індивідуально щодо кожного засудженого при ухваленні обвинувального вироку.
Водночас, відповідно до ст. 82 КК України, під час виконання вироку, за наявності певних умов та підстав, особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина призначеного вироком покарання може бути замінена за рішенням суду більш м`яким покаранням, яке надалі має відбувати засуджений. Таке рішення суду не впливає на статус засудженої особи, яка продовжує відбувати покарання за вчинений злочин, хоча обсяг обмеження її прав і свобод зменшується. Отже, постановлення такого рішення судом лише змінює порядок виконання вироку в частині призначеного засудженому покарання, а саме його невідбутої частини.
Виходячи з наведеного, кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України в редакції Закону №1492-VIII від 7 вересня 2016 року несуть не лише ті засуджені, яким громадські чи виправні роботи призначені за вироком суду, а й ті засуджені, які відбувають  відповідний  вид  покарання,  зокрема,  у   порядку  заміни  на  підставі  ст. 82 КК України, у разі ухилення від відбування таких покарань.
У цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції встановлено, що за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 липня 2016 року ОСОБА_6 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. У подальшому ухвалою суду від 26 травня 2017 року це покарання замінено в порядку ст.82 КК України на покарання у виді 240 годин громадських робіт. Отже, ОСОБА_6 будучи засудженим за вироком суду,  ухилився від відбування покарання у виді громадських     робіт,    яке     він   мав   відбувати   на   підставі   рішення    суду    від   26  травня  2017 року, а тому суд дійшов правильного висновку про наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.
Доводи прокурора про безпідставність засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.389 КК України, аналогічні викладеним у його касаційній скарзі, були предметом перевірки апеляційного суду і свого підтвердження не знайшли. Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, зазначив в ухвалі достатні підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, судом касаційної інстанції не встановлено.
Враховуючи викладене, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 6 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 7 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова   Верховного   Суду   набирає   законної   сили   з   моменту   проголошення,   є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_7                                 ОСОБА_2                                             ОСОБА_3