Постанова
Іменем України 
19 березня 2019 року
м. Київ
справа № 607/1775/15-к
провадження № 51-7094км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисників                                      ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 лютого 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 26 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014210000000194, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя   АДРЕСА_1 , раніше судимого 14 лютого 2014 року вироком  Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання  у виді позбавлення волі  строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців;
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя  АДРЕСА_2 , раніше судимого 01 лютого 2011 року вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області  за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці, 01 серпня 2013 року звільненого по відбуттю строку покарання;
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 306 КК України.
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 ,  громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
у  вчинені  злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 лютого 2017 року ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінальних правопорушень. ОСОБА_10 , ОСОБА_11 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307  КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінальних правопорушень.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачувалися у вчиненні злочинів за наступних обставин.
На початку грудня 2013 року у ОСОБА_8 , який є наркотично залежною особою та обізнаним діяльністю у сфері незаконного обігу наркотичного засобу, виник злочинний намір, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичного засобу бупренорфін, з метою виручення від його реалізації грошових коштів. З цією метою ОСОБА_8 створив організовану групу, до якої увійшов сам як організатор, а також залучив виконавців - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Вказана організована група діяла упродовж тривалого часу із чітким розподілом ролей між її учасниками. ОСОБА_8 як організатор керував діями організованої групи, даючи кожному її учаснику вказівки та розподіляючи ролі, з відома та з допомогою інших учасників організованої групи збирав грошові кошти у наркотично залежних осіб, які в подальшому використовував для закупівлі вказаного наркотичного засобу у вигляді таблеток «Субутекс», після закупівлі наркотичного засобу у невстановленої особи, передавав його співучасникам - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою його подальшої реалізації наркозалежним особам, займався пошуком осіб для подальшого збуту їм наркотичного засобу бупренорфін у вигляді таблеток «Субутекс», кошти, виручені від продажу наркотичних засобів, використовував для подальшої незаконної закупівлі наркотичних засобів. ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як співвиконавці згідно розподілених ОСОБА_8 ролей займалися пошуком осіб для незаконного збуту їм наркотичного засобу бупренорфіну, а також самостійно або за вказівкою ОСОБА_8 незаконно збували вказаний наркотичний засіб наркотично залежним особам, а кошти, отримані від збуту, передавали ОСОБА_8 , який в подальшому їх використовував для закупівлі нової партії наркотичного засобу бупренорфіну.
Організована група діяла до вересня 2014 року, припинивши своє існування після затримання правоохоронними органами.
З метою перевірки даних про протиправну діяльність та в кінцевому результаті викриття протиправної діяльності організованої групи працівниками міліції було проведено у кожного її учасника оперативні закупки відповідно до ст. 271 КПК України та на підставі Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Зокрема, 01 вересня 2014 року ОСОБА_8 приблизно о 17:30, дотримуючись розробленого плану діяльності організованої групи, згідно із заздалегідь обумовленим розподілом ролей, перебуваючи біля буд. № 55 на проспекті Злуки в М.Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний ним у невстановленої особи, наркотичний засіб бупренорфін, діючи з відома всіх учасників організованої групи, незаконно, повторно та з корисливою метою, збув ОСОБА_12 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 150 грн. частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку експерта №2-714/14 від 12 вересня 2014 року містить бупренорфін, який відносить до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0008 грама. Наркотичний засіб ОСОБА_12 придбав для власного вживання, без мети збуту.
Також, в ході проведеної працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичного засобу, 05 вересня 2014 року приблизно о 17:30 год., ОСОБА_8 , дотримуючись розробленого плану діяльності організованої групи, згідно із заздалегідь обумовленим розподілом ролей, разом із ОСОБА_9 перебуваючи неподалік бару «Талісман», що на вул. Князя Василька в м. Теребовля Тернопільської області, маючи в наявності частину таблетки «Subutex», незаконно, з корисливою метою, діючи з відома всіх учасників організованої групи, повторно, незаконно збув ОСОБА_13 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 300 грн. частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку експерта №2-734/14 від 11 вересня 2014 року містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого в частині таблетки становить 0,0024 грама.
У ході проведеної працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичного засобу, 17 вересня 2014 року приблизно о 15:00 год., ОСОБА_8 , дотримуючись розробленого плану діяльності організованої групи, згідно із заздалегідь обумовленим розподілом ролей, перебуваючи поблизу буд. № 55 на проспекті Злуки в м.Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбану у невстановленої слідством особи частину таблетки «Subutex», діючи з відома всіх учасників організованої групи, повторно, з корисливою метою, незаконно збув ОСОБА_13 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 150 грн. та шість імітаційних таблеток лікарських засобів «Димедрол» та «Сонат» частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку експерта №2-784/14 від 17 жовтня 2014 року містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого в частині таблетки становить 0,0018 грама.
У ході проведеної працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичного засобу, 20 серпня 2014 року приблизно о 16:12 год. ОСОБА_9 дотримуючись розробленого плану діяльності організованої групи, згідно із заздалегідь обумовленим розподілом ролей, перебуваючи поблизу буд. № 57, що на проспекті Злуки у м. Тернополя, маючи в наявності заздалегідь придбаний в ОСОБА_8 наркотичний засіб бупренорфін у вигляді таблетки «Subutex», діючи з відома всіх учасників організованої групи, повторно, з корисливою метою, незаконно збув ОСОБА_13 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 300 грн. частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку експерта №2-698/14 від 10 вересня 2014 року містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого в частині таблетки становить 0,0020 грама.
Також, у ході проведеної працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичного засобу, 26 серпня 2014 року приблизно о 14:00 год., ОСОБА_11 дотримуючись розробленого плану діяльності організованої групи, згідно із заздалегідь обумовленим розподілом ролей, перебуваючи поблизу буд. № 5 по вул. Тарнавського в м.Тернополі, маючи в наявності заздалегідь придбаний в ОСОБА_9 наркотичний засіб бупренорфін, що міститься у вигляді таблетки «Subutex», діючи з відома всіх учасників організованої групи, повторно, з корисливою метою, незаконно збув ОСОБА_14 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 650 грн. частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку експерта №2-728/14 від 12 вересня 2014 року містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого в частині таблетки становить 0,0042 грама.
Крім цього, в ході проведеної працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичного засобу, 15 серпня 2014 року приблизно о 18:30 год., ОСОБА_10 дотримуючись розробленого плану діяльності організованої групи, згідно із заздалегідь обумовленим розподілом ролей, перебуваючи на території ЗОНІ №23, що на вул. С.Петлюри в м.Тернополі, маючи в наявності заздалегідь придбану в ОСОБА_8 частину таблетки «Subutex», незаконно, з корисливою метою, діючи з відома всіх учасників організованої групи, повторно, з корисливою метою, незаконно збув ОСОБА_15 (анкетні дані змінено) за гроші в сумі 300 грн. частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку експерта №2-684/14 від 28 серпня 2014 року містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого в частині таблетки становить 0,0019 грама.
Крім того, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи у складі організованої групи, збули наркотичний засіб бупренорфін ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_31 , ОСОБА_35 , ОСОБА_28 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 .
Такі дії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було кваліфіковано за ч.3 ст.307 КК України з кваліфікуючою ознакою вчинення злочину у складі організованої групи.
Окрім цього, ОСОБА_8 , з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, не маючи законного джерела прибутку, з березня по вересень 2014 року, виручені кошти від незаконного збуту наркотичних засобів в сумі 10200 грн. повторно використовував для незаконного придбання наркотичного засобу бупренорфіну в не встановленої слідством особи, для забезпечення незаконної діяльності організованої групи.
ОСОБА_9 , з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, не маючи законного джерела прибутку, з березня 2014 року по вересень 2014 року, виручені кошти від незаконного збуту наркотичних засобів, в сумі 6550 грн., повторно використовував для незаконного придбання наркотичного засобу бупренорфіну в не встановленої слідством особи, для забезпечення незаконної діяльності організованої групи.
Такі дії було кваліфіковано за ч. 2 ст. 306 КК України.
На переконання суду першої інстанції, в результаті дослідження, аналізу та оцінки перевірених судом доказів, не знайшло свого підтвердження пред`явлені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11  обвинувачення.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 26 березня 2018 року  вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність При цьому посилається на те, що допущені судом першої інстанції, а в подальшому й апеляційним судом, однобічність та неповнота судового розгляду призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження та неправильного застосування судом кримінального закону, оскільки судами неповно встановлено обставини, які мають значення для встановлення істини. Також, посилається на те, що судами не надано оцінки доказам, які безпосередньо вказують на вину виправданих. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування його доводів і не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України. Крім того, апеляційний  суд безпосередньо не дослідив докази у кримінальному провадженні, хоча прокурор заявляв клопотання про це у своїй апеляційній скарзі .
 
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах виправданих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також захисник ОСОБА_6 в інтересах виправданих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просять залишити її без задоволення як безпідставну.
В судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу. Захисники заперечували проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає  частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України є слушними.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити  суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При перегляді вироку апеляційний суд не дотримався зазначених вимог, що в силу ст. 412 вказаного Кодексу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
З матеріалів провадження вбачається, що прокурор, не погодившись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу.
Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі, наводячи конкретні доводи, посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вказував про незаконне виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 307  КК України та ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 307 КК України і просив апеляційний суд скасувати вирок на підставах, передбачених ст. 409 КПК України, та ухвалити новий обвинувальний вирок. Аргументуючи свою позицію, прокурор, у числі іншого, зазначав про наявність у проваджені фактичних даних щодо вчинення обвинуваченими інкримінованих злочинів, а також стверджував, що місцевий суд, досліджуючи докази надані стороною обвинувачення, які є належними, допустимими та законними, необґрунтовано зробив висновок про їх невинуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, просив  повторно дослідити докази, які були визнані судом першої інстанції недопустимими.
Проте, суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, ретельно не перевірив усіх доводів прокурора і не дав на них вичерпних відповідей. У своїй ухвалі апеляційний суд замість ґрунтовного спростування тверджень скаржника шляхом аналізу всіх доказів в аспекті статей 84-86, 90 КПК України й правильності їх оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, як це передбачено ст. 94 КПК України, по суті виклав зміст вироку та висновки місцевого суду попри те, що вони оспорювалися. Зокрема, апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість визнання судом першої інстанції неможливим допиту свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_23 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 ,  ОСОБА_24 та виключення цих свідків з переліку доказів та відповідно усіх без винятку процесуальних дій і визнання доказів за участю вказаних осіб недопустимими. При цьому, апеляційний суд також не перевірив, чи вжито судом першої інстанції всіх можливих заходів щодо виклику вказаних осіб у судове засідання, а також не перевірив критеріїв допустимості доказів – документів (протоколів процесуальних і слідчих дії за участю вказаних осіб), а погодився з оцінкою недопустимості письмових доказів, не обґрунтувавши свої висновки. Окрім того прокурором було заявлено клопотання про безпосереднє дослідження апеляційним судом доказів кримінального провадження з метою перевірки доводів апеляційної скарги про неправильну оцінку цих доказів судом першої інстанції, в тому числі щодо визнання доказів недопустимими. Проте, апеляційним судом на стадії розгляду судом клопотань, вказане питання вирішено не було. Однак, перед початком судових дебатів суд формально повернувся до вирішення цього питання, не навівши  належного обґрунтування та мотивування свого рішення, відмовив у задоволенні клопотання прокурора про дослідження доказів. 
Таким чином, апеляційний суд, не дослідивши безпосередньо докази кримінального провадження, був позбавлений дати їм іншу оцінку, на необхідність надання якої вказував прокурор у своїй апеляційній скарзі
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами   п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора – частковому задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора,  дати їй належну оцінку, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 26 березня 2018 року  щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є  остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                ОСОБА_3