Постанова
Іменем України 
28 березня 2019 року
м. Київ
справа № 726/1939/17
провадження № 51-61 км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
потерпілої                                          ОСОБА_6 ,
потерпілого                                       ОСОБА_7 ,
захисника                                          ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 28 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 15 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 12017260110000118 за обвинуваченням
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік з іспитовим строком 1 рік,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 28 лютого 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання, призначене за вироком від 29 листопада 2017 року, у виді 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік поглинуто покаранням за даним вироком та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 02 квітня 2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку день за день.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 24 813 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 250 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 15 травня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову змінено. Виключено з резолютивної частини вказівку суду про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 постановлено виконувати самостійно.
Виключено з суми матеріальних збитків, на яку задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 суму витрат на поминальний обід в розмірі 12 000 грн.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 02 квітня 2017 року приблизно о 02.00 год. на греблі ставка у с. Ставчани Чернівецької області під час суперечки з ОСОБА_10 , що переросла в бійку, завдав останньому численні удари предметом, схожим на трубу округлої форми, по голові, тулубу та інших частинах тіла. Від отриманий ударів ОСОБА_10 впав на коліна та не міг чинити опір, після чого ОСОБА_9 умисно, з метою заподіяння смерті, за допомогою верхнього одягу сформував петлю, яку накинув на шию потерпілому, та здушив її, в результаті чого настала смерть ОСОБА_10 .
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судом першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого, оскільки частина судових засідань було проведено без участі захисника, місцевий суд безпідставно не розглянув клопотання про відвід складу суду, після завершення з`ясування обставин справи прийняв докази потерпілої, в судових рішеннях не вмотивовано розмір задоволеного цивільного позову та витрат на поховання. Крім того захисник стверджує, що призначене покарання не відповідає даним про особу засудженого, який щиро розкаявся, а отже у суду були підстави для призначення винному нижчого покарання, ніж передбачене санкцією ч. 1 ст. 115 КК України, а також вказує на неправильне застосування судами положень ч. 5 ст. 72 КК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
У запереченні на касаційну скаргу потерпіла ОСОБА_6 просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни.
Захисник у судовому засіданні підтримав свою скаргу, просив скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Потерпіла ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_7 , а також прокурор  в суді касаційної інстанції заперечували проти задоволення касаційної скарги. 
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Твердження захисника про порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону та права обвинуваченого на захист через те, що частину судових засідань було проведено без участі захисника,  є аналогічними доводам, викладеним ним в апеляційній скарзі, вони були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та визнані безпідставними з наведенням в ухвалі апеляційного суду відповідно до ст. 419 КПК України мотивів, з якими погоджується суд касаційної інстанції.
 
Обвинувальний вирок у справі було постановлено судом  в наслідок того, що  вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключала будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
 
Під час  судових засідань,  на які вказує  сторона захисту, розгляд справи по суті не відбувався, жодної процесуальної дії чи рішення , які б мали суттєве значення для справи не було прийнято, ці засідання  не вплинули і не могли вплинути  на доведеність винуватості  особи та не перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення .  
 
Посилання захисника на те, що суд безпідставно залишив без розгляду клопотання про відвід суду не ґрунтується на вимогах закону.
 
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що захисник заявив відвід складу суду з підстав упередженості суддів. Ухвалою Садгірського районного суду м. Чернівці від 11 грудня 2017 року було відмовлено в задоволенні цієї заяви. Тобто, питання було вирішено по суті. Захисником  повторно було заявлено відвід складу суду з тих самих підстав.  Це клопотання  залишено без розгляду,  чим  дотримано вимог  ч. 4 ст. 81 КПК України ,відповідно до яких,   якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.
 
Так само неприйнятними є посилання захисника на те, що місцевий суд прийняв докази потерпілої ,після завершення встановлення обставин справи. 
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після з`ясування усіх обставин та перевірки їх доказами, суд  перейшов до судових дебатів відповідно до вимог ст. 363 КПК України. Заяви потерпілої , на які посилається у касаційній скарзі захисник, носять характер переписки, вони  не були предметом розгляду суду, оскільки не є доказами по справі,   були подані потерпілими через канцелярію суду після завершення встановлення обставин справи та долучені до матеріалів провадження без їх оцінки у вироку.
 
Що стосується доводів захисника про те, що ухвалу від 07 березня 2018 року про виправлення описки у вироку постановлено без їх виклику, то відповідно до ч. 3 ст. 379 КПК України зазначена ухвала є предметом самостійного оскарження. Проте, стороною захисту зазначена ухвала в апеляційному порядку не оскаржувалася, а тому відповідно до ч. 1 ст. 424 КПК України вона не може бути предметом перегляду в суді касаційної інстанції.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, не встановлено.
 
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу внаслідок суворості не заслуговують на увагу.
 
Так, положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд при призначенні ОСОБА_9 покарання, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, підвищену суспільну небезпечність скоєного,   поведінку винного одразу після вчинення злочину , що він намагався приховати вбивство та знищити докази  те, що винний  на момент постановлення вироку був засуджений за вчинення умисного корисливого злочину, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд врахував визнання ОСОБА_9 своєї вини та каяття.
 
Взявши до уваги всі зазначені обставини, у тому числі й ті, на які посилається захисник у касаційній скарзі, думку потерпілих, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_9 покарання, яке не є максимальним,   водночас є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
 
При цьому суд не знайшов підстав для призначення винному покарання із застосуванням ст. 69 КК України. В обґрунтування свого рішення місцевий суд  поклав кількість та тяжкість нанесених потерпілому тілесних ушкоджень, ставлення винного до наслідків скоєного, оскільки ОСОБА_9 не висловлював співчуття та жалю з приводу скоєного, не виявляв готовність нести покарання, завдану шкоду не відшкодував, це свідчить про відсутність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого . Стаття 69-1 КК України також вірно не застосована , оскільки відсутні визначені законом підстави для її застосування. 
 
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
 
Посилання у касаційній скарзі захисника на невмотивованість судових рішень в частині вирішення цивільного позову є безпідставними.
 
Суд апеляційної інстанції всебічно перевіривши підстави для задоволення цивільного позову , дійшов висновку про помилковість стягнення з обвинуваченого витрат на поминальний обід в сумі 12 000 грн. та виключив їх , решту позову визнав доведеною.    
 
Розмір відшкодування моральної шкоди судами визначається  залежно від характеру та обсягу страждань, яких зазнав потерпілий, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
 
Судами першої та апеляційної інстанцій розмір відшкодування потерпілій ОСОБА_6 моральної шкоди був належним чином обґрунтований, а тому колегія суддів, із урахування конкретних обставин кримінального провадження, вважає таке рішення судів співмірним характеру моральних страждань потерпілої. 
 
Суд апеляційної інстанції, розглянувши у межах своїх повноважень апеляційні скарги засудженого та його захисника, доводи які є аналогічними доводам, викладеним у касаційній скарзі, погодився із  рішенням місцевого суду та навів в ухвалі відповідно до ст. 419 КПК України мотиви свого рішення. Ухвала містить відповіді на усі доводи апеляційних скарг та є вмотивованою.
 
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав, передбачених ст.ст. 412-414 КПК України для скасування судових рішень. Разом із тим, доводи захисника про неправильне застосування судами положень ч. 5 ст. 72 КК України заслуговують на увагу.
 
Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_9 інкримінованого кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_9 вчинив злочин 02 квітня 2017 року, тобто на момент його вчинення діяв Закон № 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою було обрано обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні 02 квітня 2017 року, отже строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_9 , починаючи з 02 квітня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 15 травня 2018 року включно, підлягає зарахуванню йому у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, який діяв на момент вчинення злочину. 
Проте суди на вказані вимоги закону увагу не звернули, тим самим допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень. 
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 28 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 15 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 15 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                               ОСОБА_11