ПОСТАНОВА
Іменем України

22 лютого 2019 року 
Київ
справа №296/6211/17
адміністративне провадження №К/9901/400/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Гриціва М.І., 
суддів: Берназюка Я.О., Коваленко Н.В., -
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1, який бере участь у справі через представника ОСОБА_2, на постанову Корольовського районного суду міста Житомира від 15  вересня 2017 року (суддя Шалота К.В.) та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року (судді Мацький Є.М., Шевчук  С.М., Шидловський В.Б.) у справі за позовом ОСОБА_1 до виконавчого комітету Житомирської міської ради (далі - Виконком) про скасування постанови,  -
встановив:
У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив скасувати постанову адміністративної комісії при Виконкомі від 04 липня 2017 року №  513 про застосування до нього адміністративного стягнення у виді штрафу у сумі 170 грн за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 155 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КпАП, Спірна постанова відповідно), а справу - закрити.
Вимоги мотивував тим, що ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в Спірній постанові не зазначено, які саме правила торгівлі, виконання робіт і надання послуг ОСОБА_1 порушив, а невиконання рішення Виконкому від 24 січня 2017 року №  78 (далі - рішення №  78) не є адміністративним правопорушенням.
Суди встановили, що пунктом 3 рішення №  78 встановлено режим роботи з 8.00 до 22.00 год. всім закладам, які здійснюють діяльність у сфері розповсюдження лотерей, зокрема згідно з пунктом 32 додатку  3 до цього рішення і товариству з обмеженою відповідальністю «Укрлото-Київ», «Лото маркет» за адресою: м.  Житомир, вул.  В.  Бердичівська, 67.
Відповідно до протоколу №  305061 від 24 червня 2017 року, складеного інспектором роти №  4 батальйону управління патрульної поліції у м.  Житомирі Мойсєєнко Є.П., ОСОБА_1 24 червня 2017 року о 04 год. 00  хв. за адресою м.  Житомир, вул. В. Бердичівська, 67, як оператор «Лото маркет» ТОВ «Укрлото-Київ» порушив режим роботи у сфері послуг, а саме після 22 год. 00 хв. продовжував роботу закладу, який спеціалізується на продажі державних лотерей.
04 липня 2017 року адміністративна комісія при Виконкомі постановою від №  513 визнала винним та притягнула ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 155 КпАП у вигляді штрафу в розмірі 170 грн.
Вважаючи вказану постанову незаконною, ОСОБА_1 оскаржив її до суду.
Корольовський районний суд міста Житомира постановою від 15 вересня 2017  року відмовив у задоволенні позову.
Житомирський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 13 грудня 2017  року рішення суду першої інстанції залишив без змін.
Суди виходили із того, що Виконком рішенням №  78 встановив режим роботи з 08-00 год. до 22-00 год. усіх закладів, які здійснюють діяльність у сфері розповсюдження лотерей, зокрема згідно з додатком №  3 якого включено заклад за адресою: м. Житомир, вул. В.  Бердичівська, 67, ТОВ «Укрлото-Київ». Цим же рішенням Виконком відмовив ТОВ «Укрлото-Київ» у встановленні режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг в нічний час на території м. Житомира. Протоколом про адміністративне правопорушення від 24  червня 2017 року підтверджується факт надання послуг за адресою: м. Житомир, вул.  В.  Бердичівська, 67, ТОВ «Укрлото-Київ», 24  червня 2017 року після 22 год., що не заперечує і позивач. За таких обставин суди дійшли висновку про правомірність Спірної постанови.
Не погодившись із цими рішеннями, ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою про їх скасування та ухвалення нового рішення про задоволення позову.
У касаційній скарзі зазначив, що Виконком встановив режим роботи, зокрема ТОВ «Укрлото-Київ», без погодження з його власником. Вважає, що він (ОСОБА_1) не є суб'єктом правопорушення, передбаченого статтею 155 КпАП, і в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення. Виконкомом не встановив, які саме правила торгівлі, виконання робіт і надання послуг (з посиланням на конкретну норму) порушив позивач. Зазначає, що рішення №  78 є не правилами торгівлі, виконання робіт і надання послуг, а актом індивідуальної дії. Положення про порядок встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м.  Житомира, затвердженого рішенням Виконкому від 16 жовтня 2013 року №  491 (далі - Положення), не містить будь-якої заборони для здійснення господарської діяльності без встановлення режиму роботи. Відповідно до Закону України «Про державні лотереї в Україні» розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов'язкової реєстрації суб'єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. 
До цього ж постановою Корольовського районного суду міста Житомира від 18  липня 2017 року у справі №  296/1597/17 скасовано пункт 3 рішення №  78 щодо встановлення режиму роботи закладів, що здійснюють діяльність у сфері розповсюдження лотерей.
Верховний Суд переглянув рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги, з'ясував повноту фактичних обставин, встановлених судами, та правильність застосування норм матеріального та процесуального права і дійшов висновку про таке.
Згідно з частиною першою статті 218 КпАП адміністративні комісії при виконавчих органах міських рад розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 45, 46, 92, 99, 103^1 - 104^1, статтею 136 (за вчинення порушень на автомобільному транспорті), статтями 138, 141, 142, 149-152, частинами першою та другою статті 152^1, частиною першою статті 154, статтями 155, 155^2, частиною другою статті 156, статтями 156^1, 156-2, 159, статтею 175^1 (за порушення, вчинені у місцях, заборонених рішенням відповідної сільської, селищної, міської ради), статтею 179, статтею 180 (крім справ щодо батьків неповнолітніх або осіб, які їх замінюють), частиною четвертою статті 181, статтею 181^1, частиною першою статті 182, статтями 183, 185^12, 186, 186^1, 189, 189^1,196, 212^1 цього Кодексу.
Відповідно до статті 251 КпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а    також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколу про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Згідно зі статтею 252 КпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Частиною першою статті 155 КпАП передбачено, що порушення правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю тягне за собою накладення штрафу від одного до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до статті 365^1 Господарського кодексу України (далі - ГК) в Україні діє державна монополія на організацію і проведення лотерей. Проведення в Україні будь-яких лотерей, крім державних, заборонено. Відносини у сфері лотерейної діяльності регулюються цим Кодексом та Законом України «Про державні лотереї в Україні».
Основні засади державного регулювання лотерейної сфери в Україні з метою створення сприятливих умов для розвитку лотерейного ринку виходячи із принципів державної монополії на випуск і проведення лотерей, забезпечення потреб державного бюджету, прав і законних інтересів громадян встановлює Закон України від 06 вересня 2012 року №  5204-VІ «Про державні лотереї в Україні» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №  5204-VІ).
Відповідно до статті 2 цього Закону законодавство про лотереї складається з цього Закону, що є спеціальним (базовим) законом у регулюванні лотерейної сфери, інших нормативно-правових актів. <…>. Законодавство у сфері захисту прав споживачів поширюється на відносини, пов'язані з проведенням державних лотерей, лотерейну сферу в частині, що стосується процесу прийняття ставок у лотереї та виплати призів (виграшів). <…> .
Лотерейна сфера - сукупність суспільних відносин, що складаються у процесі проведення лотерей (пункт 1 частини першої статті 1 Закону №  5204-VІ).
Проведення державних лотерей - господарська діяльність оператора державних лотерей, яка включає випуск державної лотереї, прийняття ставок у державну лотерею, проведення розіграшів призового (виграшного) фонду державної лотереї, виплату призів та інші операції, що прямо або опосередковано забезпечують проведення державних лотерей (пункт 15 частини першої Закону №  5204-VІ).
Частинами п'ятою, шостою статті 9 Закону №  5204-VІ встановлено, що розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов'язкової реєстрації суб'єктами підприємницької діяльності фізичних осіб-розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей.
Розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Розповсюджувачі державних лотерей самостійно обирають місця для такої діяльності.
Оператор державних лотерей - юридична особа-суб'єкт  підприємницької діяльності, що одержала право на проведення державних лотерей у порядку, визначеному цим Законом (пункт 11  частини першої статті 1 Закону №  5204-VІ).
Розповсюджувач державної лотереї - юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов'язані з розповсюдженням державних лотерей (пункт 12 частини першої статті 1 Закону №  5204-VІ).
Отже, Закон розмежовує поняття оператора державних лотерей, який є юридичною особою  -  суб'єктом підприємницької діяльності, і поняття розповсюджувача державної лотереї, який може бути юридичною особою, а може бути і фізичною особою.
У цій справі суди виходили того, що ОСОБА_1 порушив правила торгівлі, виконання робіт і надання послуг, предметом яких були лотереї.
Однак, щоб зробити такий висновок, суди мали би з'ясувати низку обставин, що мають значення для фактичної й юридичної оцінки дій позивача. Цього не було зроблено.
Приміром, у Спірній постанові зазначається, що ОСОБА_1 є оператором «Лото Маркет». Проте залишилося не з'ясованим, чи ОСОБА_1 є юридичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності, чи фізичною особою, з якою укладено письмовий договір, тобто розповсюджувачем.
Як зазначено у статті 365^1 ГК відносини у сфері лотерейної діяльності регулюються цим Кодексом та Законом № 5204-VІ. Однак у Спірній постанові не зазначено, чи порушив ОСОБА_1 норми законодавства про лотерею і які саме. 
Якщо предметом (об'єктом) торгівлі, послуг чи робіт є лотерея, то потрібно було встановити і визначити, чи лотерея підпадає під визначення товару, послуг або виду певної роботи. Належало також встановити, до якої сфери діяльності відносяться операції (дії) з лотереями. Якщо відносяться до лотерейної сфери, то які норми правового регулювання поширюються на ті дії, чи встановлена відповідальність за порушення правил проведення державних лотерей, чи передбачена адміністративна відповідальність з вчинення заборонених дій з лотереями, чи обмеження чи заборони передбачені правила торгівлі, надання послу чи виконання робіт поширюються на проведення державних лотерей, чому на дії, які поставлені за провину позивачу, не повинні поширюватися положення Закону № 5204-VІ.
При цьому слід мати на увазі, ні Положення, а ні рішення №  78 не містили заборони розповсюдження державних лотерей після 22-00 год.
Окремо треба зазначити, що, як убачається з судових рішень та матеріалів справи, єдиним доказом, на підставі якого винесено Спірну постанову, є протокол про адміністративне правопорушення від 24 червня 2017 року №  305061, який, крім того, що є одиничним документом, містить істотні неточності щодо обставин вчинення проступку. Зокрема, в ньому зазначено, що він складений на вул.  В.  Бердичівська,  30 у м.  Житомирі, тоді як у Спірному рішенні встановлено, що правопорушення було виявлено на вул.  В.  Бердичівській, 67. 
Звертає увагу й те, що у переліку об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг, яким відмовлено у встановленні режиму роботи в нічний час, зазначено ТОВ «Укрлото-Київ», але не «Лото маркет».
Отже, у цьому спорі залишилися не дослідженими обставини про те, чи є ОСОБА_1 особою, яка підлягає відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 155 КпАП, які норми законодавства про лотереї він порушив, чи укладався договір між ОСОБА_1 та оператором державних лотерей, чи відноситься проведення державних лотерей, а зокрема і розповсюдження державних лотерей, до сфери торгівлі та послуг, а також чи зібрано особою, уповноваженою на складання протоколів про адміністративні правопорушення достатньо доказів у справі про адміністративне правопорушення.
З огляду на вищевикладене, оскаржені судові рішення прийняті без встановлення фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, тому є передчасними.
Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з пунктом 2 частини першої  статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 цього Кодексу підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
За таких обставин висновки судів першої та апеляційної інстанцій про правомірність Спірної постанови є передчасними і зробленими без дослідження всіх зібраних у справі доказів, а тому судові рішення у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене, у повній мірі дослідити всі зібрані у справі докази, надати належну правову оцінку аргументам учасників справи, всебічно перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, - 
постановив:
Касаційну скаргу ОСОБА_1, який бере участь у справі через представника ОСОБА_2, задовольнити частково.
Постанову Корольовського районного суду міста Житомира від 15 вересня 2017 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13  грудня 2017 року скасувати.
Справу № 296/6211/17 направити на новий розгляд до Корольовського районного суду міста Житомира.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                 М.І.   Гриців
Судді:                                                                                          Я.О. Берназюк
                                                                                          Н.В. Коваленко