постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
5 березня 2019 року
м. Київ
справа № 127/24890/15-к
провадження № 51–235км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 , 
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника               ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області                    від 1 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області                 від 15 листопада 2017 року у кримінальному провадженні № 12014020010007453 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Вінниці,   
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 1 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК – на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 307 КК – на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.
Як установлено судом,  ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено – канабісу, за невстановлених обставин,                                    у невстановленому місці, в неустановлений час незаконно придбав вказаний наркотичний засіб. 
13 жовтня 2014 року о 18:45 за місцем свого проживання в м. Вінниці, під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 за грошову винагороду в розмірі 140 грн збув ОСОБА_8 два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є канабісом, вагою 5,21 г.
Крім того, 26 серпня 2015 року о 12:30 за місцем свого проживання під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 за грошову винагороду в розмірі 140 грн повторно збув ОСОБА_8 два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є канабісом, вагою 2,27 г.
Цього ж дня  о 14:30 за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7                у м. Вінниці під час обшуку було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору – канабіс – загальною вагою 16,36 г                             (у перерахунку на суху речовину), чотири пластикові картки з нашаруванням амфетаміну загальною вагою 0,00010 г та скляний пристрій із залишками екстракту канабісу вагою 0,4000 г (у перерахунку на суху речовину).
Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 15 листопада 2017 року залишив указаний вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та заставодавця ОСОБА_9 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За твердженнями захисника, при розгляді кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій порушили вимоги ч. 12 ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) і безпідставно взяли до уваги докази, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), тоді як ухвали слідчого судді про надання дозволу на їх проведення не відкривались стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК               і лише одну із них було надано прокурором у суді апеляційної інстанції.
З огляду на це захисник вважає, що суди не надали відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості: протоколам за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 8 грудня 2014 року, від 12 липня 2013 року; постанові  про проведення контролю за вчинення злочину від 11 серпня        2015 року; рапорту від 14 жовтня 2014 року; постанові про визнання матеріалів провадження речовими доказами від 17 жовтня 2014 року, 20 вересня 2015 року; висновкам експертів від 15 жовтня 2014 року, 28 серпня 2015 року, 2 вересня 2015 року, 14 вересня 2015 року; диску DVD-R; протоколу огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 26 серпня 2015 року; протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 26 серпня 2015 року.
На думку захисника, за правилами правової доктрини «плодів отруєного дерева» отримані за результатом проведення НСРД у справі докази з огляду на положення ст. 86 КПК є недопустимими. Крім того, вважає, що при прийнятті рішень суди першої та апеляційної інстанцій не взяли до уваги та не дали належної оцінки доводам сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів.
Позиція учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні з вимогами касаційної скарги захисника не погодився та просив залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни. 
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про час і місце касаційного розгляду справи, однак у судове засідання вони не прибули.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів –              з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано                     у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 13 жовтня 2014 року працівниками оперативного підрозділу поліції у справі проводилися НСРД            у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки із залученням залегендованої особи ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до ч. 4 ст. 246 та ст. 271 КПК НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводяться виключно на підставі постанови прокурора. Однак така постанова в матеріалах провадження відсутня, і чи приймалося таке рішення прокурором, суд першої  інстанції не з`ясував.
Працівники оперативного підрозділу поліції із залученням вказаної залегендованої особи у справі проводили дві оперативні закупки – 13 жовтня 2014 року та 26 серпня 2015 року.
Питання, чи було залучено цю залегендовану особу для проведення оперативної закупки з додержанням вимог ст. 275 КПК, місцевий суд теж не вивчав. 
Також районний суд не перевірив, чи надавалося слідчим в порядку статей 40, 41 КПК письмове доручення оперативному підрозділу поліції для здійснення               у кримінальному провадженні НСРД під час контролю за вчиненням злочину              у формі оперативної закупки, оскільки дані про це в матеріалах справи відсутні.  
Таким чином, під час судового розгляду районний суд не вжив усіх передбачених законом заходів щодо перевірки законності та допустимості доказів, зібраних під час досудового розслідування, які були надані стороною обвинувачення та покладені судом в основу вироку, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.  
Як убачається з матеріалів провадження, у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , серед інших доводів, також зазначав про умисне провокування злочину з боку правоохоронних органів та недопустимість доказів здобутих при проведенні НСРД, які було покладено районним судом в основу вироку.
Однак цих доводів суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і мотивованої відповіді у своєму рішенні на них не надав. Зокрема, спростовуючи доводи сторони захисту про провокацію злочину, апеляційний суд у своєму рішенні лише зазначив, що тривалий термін між першим та другим епізодом збуту наркотичного засобу не свідчить про провокування ОСОБА_7 до зайняття протиправною діяльністю. При цьому апеляційний суд не звернув уваги на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проведеної 13 жовтня 2014 року, і жодної оцінки цьому факту у своєму рішенні не надав. 
Крім того, у своїй апеляційній скарзі захисник також указував на порушення вимог ст. 290 КПК, адже після закінчення досудового розслідування            ОСОБА_7 та його захиснику не було надано для ознайомлення ухвал слідчого судді, на підставі яких у справі проводилися НСРД, а в матеріалах провадження містилося лише письмове повідомлення прокурора про тимчасове обмеження конституційних прав та свобод засудженого, тобто сторона захисту не мала можливості переконатися в законності джерел отримання цих доказів та їх допустимості, а отже  і належно захистити свої інтереси в суді.   
Умотивованої відповіді на цей довід сторони захисту із посиланням на конкретну норму кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції  у своєму рішенні не навів, а лише зазначив, що НСРД у кримінальному провадженні проводилися в передбачений законом спосіб та відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому результати їх проведення є належними та допустимими доказами, які районний суд правомірно поклав в основу вироку, і що всі докази, надані стороною обвинувачення та досліджені судом, в ході досудового розслідування були відкриті обвинуваченому та захиснику в передбаченому законом порядку та обсязі.
Однак із правильністю цього висновку апеляційного суду погодитися не можна.   
Як убачається з матеріалів провадження, при виконанні вимог ст. 290 КПК сторона обвинувачення не надала стороні захисту для ознайомлення ухвал слідчого судді апеляційного суду від 3 листопада 2014 року та від 24 липня        2015 року, на підставі яких у справі проводились НСРД. 
Ухвалу слідчого судді апеляційного суду від  24 липня 2015 року про проведення НСРД прокурор відкрив стороні захисту лише при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а ухвалу слідчого судді про проведення НСРД                         від 3 листопада 2014 року не відкрив узагалі.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як доказ у справі. 
За правилами ст. 290 КПК обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім як у випадках, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті матеріали, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування НСРД (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Як зазначив Верховний Суд у постанові від 16 січня 2019 року (справа            №13-37кс18), для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД. Документи, які стали правовою підставою проведення таких дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
З огляду на те, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор – процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за статтями 85, 92, 290 КПК прокурор – процесуальний керівник – зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
А тому за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Під час апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції вказаних порушень, допущених судом першої інстанції при розгляді справи не виявив та їх не усунув, а тому постановлена цим судом ухвала не може вважатися такою, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Ці порушення в їх сукупності колегія суддів вважає істотними, тобто такими, які перешкодили судам першої та апеляційної інстанцій ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення.
У силу положень ч. 1 ст. 433 КПК Верховний Суд не має повноважень надавати оцінку належності, допустимості й достатності доказів у справі в їх взаємозв`язку для доведеності або недоведеності винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, однак ці обставини можуть бути перевірені в межах наданих процесуальних можливостей судом апеляційної інстанції.
Тому колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу захисника            ОСОБА_6 задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду слід усунути допущені порушення та з урахуванням положень ст. 404 КПК і наданих процесуальних можливостей, взявши до уваги доводи, викладені у касаційній скарзі захисника ретельно перевірити доводи наведені в апеляційних скаргах, і з дотриманням вимог статей 370, 419 КПК постановити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 15 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                       ОСОБА_3