постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
 
12 лютого 2019 року
м. Київ
 
справа № 489/3/15-к
провадження № 51-1363 км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                ОСОБА_1 ,
суддів                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
ОСОБА_4 , 
прокурора                                     ОСОБА_5 ,
засудженої                                       ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 13 серпня 2015 року в кримінальному провадженні № 12014150040002516 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки м. Миколаєва,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомЛенінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного їй майна. 
Як установлено судом, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 (останнюзасудженоуцьому кримінальному провадженні 27 червня 2014 року за вироком цього ж суду за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК до покарання у виді позбавлення волі на підставі угоди про визнання винуватості)уневстановлені слідством часта місці незаконно придбали у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований у невстановленому розмірі, але не менше 13,7075 г (в перерахунку на суху речовину 0,432 г), який вони, незаконно зберігаючи при собі,з метою збуту перевезли в громадському транспорті до зупинки«вул. Китобоїв» на вул. Космонавтів у м. Миколаєві.
20 травня 2014 року приблизно о 18:00 ОСОБА_6 , діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , біля АЗС «Шелф`на вул. 12-й Повздовжній в м. Миколаєві незаконно збула ОСОБА_9 (продала за 500 грн) опій ацетильований масою 7,504 г (в перерахунку на суху речовину 0,173 г).
Іншу частину вказаного наркотичного засобу масою 6,2035 г(в перерахунку на суху речовину 0,259 г), який залишився, ОСОБА_8 продовжила незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 13 серпня 2015 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Укасаційній скарзізасуджена ОСОБА_6 просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту та однобічність судового розгляду, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджена вказує, що негласні слідчі дії у кримінальному провадженні проводилися відносно ОСОБА_8 , яка і здійснювала збут наркотичного засобу, а вона ( ОСОБА_6 ) не мала умислу на вчинення цього злочину і випадково опинилася на місці події.
Також звертає увагу, що під час досудового розслідування до неї  застосовувалися недозволені методи слідства та було порушено її право на захист.На її думку, поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були хорошими знайомими працівників міліції, що ставить під сумнів допустимість протоколу її обшукуяк доказу в справі.
Вважає, що при перегляді кримінального провадження апеляційний суд не перевірив належним чином доводів, викладених в апеляційних скаргах сторони захисту,умотивованих відповідей на них не надав та безпідставно залишив         вирок районного суду у силі, а тому постановлене апеляційним судом у справі рішення є незаконним.
Крім вищезазначеного,просить також на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати їй у строк покарання термін попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні з 20 травня 2014 року по день набрання вироком законної силиз розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджена ОСОБА_6 та ОСОБА_14 підтримали касаційну скаргу, просили судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор із касаційною скаргою не погодиласьіпросила залишити її без задоволення, а судові рішення – беззміни.   
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін,перевірившиматеріали кримінального провадження, обговоривши доводи,наведені в касаційній скарзі,колегія суддів дійшла висновку, що касаційнаскаргапідлягаєчастковому задоволеннюз огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів –з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Однак цих вимог закону місцевий суд не дотримався.
Зокрема, як убачається з протоколу огляду особи від 20 травня 2014 року                 в матеріалах кримінального провадження, на підставі постанови від 16 травня 2014 року у справі проводилися негласні слідчі (розшукові) дії увигляді контролю за вчиненням злочинуу формі оперативної закупки, до проведення якої органом досудового розслідування було залучено ОСОБА_9 , 1975 року народження (далі – ОСОБА_9 ) - (т. 1, а.с. 61).
Питання про те, чи було залучено вказану особу до проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додержанням вимог ст. 275 КПК, суд не вивчав. 
Крім того, відповідно до положень ч. 4 ст. 246 та ст. 271 КПК негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину проводяться виключно на підставі постанови прокурора.
Однак вказана постанова в матеріалах провадження відсутня, і чи було прийнято таке рішення прокурором, суд не з`ясовував.
Як видноз протоколу про результати контролю за здійсненням злочину,після завершення оперативної закупки ОСОБА_15 , 1970 року народження (далі – ОСОБА_15 ), працівникам оперативного підрозділу було добровільно видано медичний шприц із рідиною коричневого кольору об`ємом 6 мл, який на місці було поміщено у полімерний пакет, прошито та опечатаноразом із бірками з підписами ОСОБА_15 та оперативного працівника (т. 1,а.с. 65-67). 
Чи є ОСОБА_9 , який був залучений органом досудового розслідування до проведення оперативної закупки, та ОСОБА_15 , який після її завершення видав оперативним працівникам медичний шприц, однією і тією ж особою, суд не з`ясував.
Згідно з тим же протоколом ОСОБА_15 добровільно видав шприціз рідиною коричневого кольору об`ємом 6 мл, а відповіднодо висновку експерта від 21 травня 2014 року № 930 (т. 1, а.с. 78) на дослідження останньому слідчий надав шприц із рідиною коричневого кольору об`ємом 8 мл.
Причину цих розбіжностей між кількістю рідини, яка містилася у шприці на момент його добровільної видачі ОСОБА_15 , та тією, що була у шприці, наданому слідчим на дослідження експерту, суд також не з`ясував.   
Постановою слідчого від 30 травня 2014 року вказаний медичний шприц із  рідиною коричневого кольору було визнано речовим доказом.
При цьому суд не з`ясував, у який спосіб вказаний медичний шприц був переданий працівниками оперативного підрозділу слідчому та чи складаву зв`язку із цим слідчийу присутності понятих протокол його видачі/передачі, а також протокол огляду предмета відповідно до вимог статей 104, 237 КПК.
Також, суд не перевірив, чи надавалося слідчим в порядку статей 40, 41 КПК письмове доручення оперативному підрозділу поліції для здійснення в кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, оскільки таке         в матеріалах справи відсутнє. 
Таким чином, суд першої інстанції не вжив усіх передбачених законом заходів щодо перевірки законності та допустимості доказів, зібраних під час досудового розслідування, які були надані стороною обвинувачення та покладені судомв основу вироку, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний ОСОБА_16 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, надійшов до місцевого суду 14 липня 2014 року разом із угодою про визнання винуватості, укладеною між прокурором та обвинуваченою ОСОБА_8 відповідно до статей 469, 472 КПК.  
На підставі вказаної угоди місцевий суд у підготовчому судовому засіданні           27 листопада 2014 року постановив вирок, за яким засудив ОСОБА_8 за  ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі.
При цьому суд у вироку зазначив, що ОСОБА_8 вчинила вказаний злочин за детально викладених у ньому обставин разом ОСОБА_17 за попередньою змовою, та того ж дня постановив ухвалу про призначення до судового розгляду обвинувального акта ОСОБА_18 .
Далі суд у тому самому складі розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та 17 квітня 2015 року постановив стосовно неї обвинувальний вирок.
Колегія суддів вважає, що за таких обставин право ОСОБА_6 на розгляд справи законним і неупередженим судом було порушено.
Так, постановивши вирок щодо ОСОБА_8 на підставі угоди                         з прокурором про визнання винуватості, суд у вироку вказав, що остання вчинила вказаний злочин за попередньою змовою з ОСОБА_6 , та навів у ньому детальні обставини вчинення злочину. Зокрема, суд зазначив, де та за яких обставин  ОСОБА_8 та ОСОБА_6 придбали наркотичний засіб та де і за яких обставин разом його збули. 
Таким чином,місцевий суд, не дослідивши у судовому засіданні докази щодо висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, наперед висловив свою думку про її винуватість у  вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з положеннями ч. 8 ст. 469 КПК, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо кількох осіб, які обвинувачуються у вчиненні одного або кількох кримінальних правопорушень, і згода щодо укладення угоди досягнута не з усіма обвинуваченими, угода може бути укладена з одним (кількома) з обвинувачених. При цьому кримінальне провадження щодо особи (осіб), з яким досягнуто згоди, підлягає виділенню в окреме провадження.
За правилами ч. 1 ст. 334 КПК матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають.
Відповідно до пункту 2.21 розділу 2 Інструкції з діловодства в місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, затвердженої наказом ДСА України від 17 грудня 2013 № 173, у разі виділення матеріалів кримінального провадження в окреме провадження ці матеріали  реєструються як такі, що надійшли до суду в день постановлення відповідного процесуального документа (постанови, ухвали) суду. Їм присвоюється новий єдиний унікальний номер. Після цього справа підлягає автоматизованому розподілу в загальному порядку.
Зважаючи на ці норми закону, суду першої інстанції після постановлення ОСОБА_19 необхідно було винести ухвалу про виділення матеріалів щодо ОСОБА_6 в окреме провадження та передати їх у канцелярію суду для проведення автоматизованого розподілу.
Однак вказаний суд цього не зробив та після постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 у тому самому складі продовжив розгляд матеріалів провадження ОСОБА_20 , що є обґрунтованою підставоюдля сумніву вйого неупередженості. 
Наведені обставини вказують на те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_21 у суді першої інстанції було розглянуто незаконним складом суду.
Усі зазначені порушення Верховний Суд визнає істотними, оскільки вони перешкодили районному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При перегляді вироку суд апеляційної інстанції вказаних порушень вимог кримінального процесуального закону не виявив і не усунув та залишив цей вирок без змін, а отже постановлена ним ухвала не може бути визнана законною і такою, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Так як вирок щодо ОСОБА_21 у кримінальному провадженні був постановлений незаконним складом суду і ця помилка не може бути виправлена апеляційним судом, колегія суддів вважає за необхідне оскаржувані рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Інші наведені у касаційній скарзі ОСОБА_21 доводи, у тому числі й щодо відсутності в її діях складу кримінального правопорушення, касаційним судом не перевіряються, оскільки вони є предметом вивчення та аналізу під час нового розгляду в суді першої інстанції, а тому касаційну скаргу необхідно задовольнити частково.
При новомурозгляді справи суду першої інстанції слід усунути допущені порушення та, взявши до уваги наведене, з урахуванням доводів в апеляційних скаргах та доводів, викладених у касаційній скарзі ОСОБА_21 , ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_22 не обирався і її було взято під варту у зв`язку із виконанням вироку, який підлягає скасуванню, останню необхідно звільнити з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442,п.15розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 13 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У цьому кримінальному провадженні звільнити ОСОБА_6 з-під варти.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                         ОСОБА_3