Постанова
іменем України
 
14 березня 2019року
м. Київ
справа № 755/9946/17
провадження № 51-4525км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 , 
прокурора                                         ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого 
ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року 
в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100040007578, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Черкас,зареєстрованого в цьому 
АДРЕСА_1 ,жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого: останній раз – завироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 січня 2010 року  за ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду від 10 лютого 2014 року невідбуту частину покарання змінено на більш м`яке у виді обмеження свободи на строк 3 роки 8 місяців 27 днів, а на підставі ухвалиУстинівського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2016 року звільненого 28 квітня 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк – 7місяців 3 дні, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 1 по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні. 
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задоволено частково і стягнуто з 
ОСОБА_6 10000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди та 300 грн – витратна правову допомогу.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 12 лютого 2018 року залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без зміни.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 1 червня 2017 року близько 2:00 в парку культури і відпочинку «Перемога» на вул. Жмаченка, 2 в 
м. Києві за попередньою змовою з ОСОБА_8 , побачивши на лавці 
ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з метою відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства, дотримуючись заздалегідь узгодженого плану, побігли в їх напрямку, а коли останнірозбіглися в сторони, ОСОБА_6 побіг за  ОСОБА_7 , яку наздогнавши,штовхнув рукою в спину, повалив на землю, і погрожуючи застосуванням подальшого фізичного насилля, повторно, відкрито заволодів належними потерпілій золотими ланцюжком,хрестиком та іконкою загальною вартістю 5000 грн і золотими сережками вартістю 3000 грн. ОСОБА_8 у цейчас побіг за  ОСОБА_9 , однак, не наздогнавши  його,повернувся до лавки, на якій сиділи потерпілі, та забрав рюкзак фірми «NewBalance»вартістю 
500 грн в якому був зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Samsung» вартістю 75 грн і паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 
ч. 2 ст. 186 КК, міри та розміру призначеного судом покарання, вважає, що суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого і просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як видно із касаційної скарги, доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК, міра та розмір призначеного судом покарання ОСОБА_6 не оспорюються.
За змістом касаційної скарги незаконність судових рішень засуджений ОСОБА_6 убачаєв неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК.
Доводи ОСОБА_6 про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, є обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок районного суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо  ОСОБА_6 .
Крім того, колегія суддіввважає за необхідне змінити зазначені судові рішення щодо ОСОБА_8 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, якою передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинною на час скоєння 
ОСОБА_6 та ОСОБА_8 інкримінованого їм кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вчинили злочин у період чинності редакціїч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом України № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону. 
Крім того, така позиція узгоджується із правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з якимякщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає                   ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом                          № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. 
У такому разі Закон № 838-VIII  має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК             не допускається.
Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК убачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.  
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій при постановленні рішень на вказані вимоги закону уваги не звернули, тим самим допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосували закон, який не підлягає застосуванню, а тому оскаржувані судові рішення щодо  ОСОБА_6 та на підставі ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_8 підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_8 змінити. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з1 червня 
2017 року по 12 лютого  2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1           ОСОБА_10 ОСОБА_11