Постанова 
Іменем України 
21 лютого 2019 р.
м. Київ
 
Справа №520/15653/16-к
Провадження № 51-6175км18
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора                  ОСОБА_5 ,
засудженого              ОСОБА_6 ,
захисника                   ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016161330000025 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Єреміївка Роздільнянського району Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року                   ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
 
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
 
Ухвалою Апеляційного судуОдеської області від 13 лютого 2018  року вирок щодо  ОСОБА_6 залишено без змін.
 
У вироку суду вказано, що  ОСОБА_6 , якій обіймав посаду начальника відділу – старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, був державним службовцем,  засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
Згідно з затвердженою виконувачем обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря посадовою інструкцією старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря – начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, останній має право, зокрема на: проведення перевірок з питань, що належать до повноважень Відділу, видавати за їх результатами обов`язкові для виконання приписи, розпорядження; складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом. Начальник відділу здійснює загальне керівництво роботою Відділу, координує роботу державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря, здійснює державний контроль за додержанням вимог природоохоронного законодавства тощо.
У червні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 вирішив зайнятися промисловим виловом водних живих ресурсів на водоймах (лиманах) Лиманського (Комінтернівського) району та інших районах Одеської області, а також в акваторії Чорного моря. При цьому, враховуючи, що для здійснення промислового вилову водних живих ресурсів необхідні відповідні дозволи, а процес оформлення вказаних дозволів є тривалим, ОСОБА_8 вирішив здійснювати зазначений вилов без дозвільних на те документів.
Наприкінці червня 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено,   ОСОБА_6 , виконуючи свої посадові обов`язки щодо проведення перевірок за додержанням вимог природоохоронного законодавства підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності і господарювання, громадянами України, у тому числі: законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів, порядку та умов здійснення промислового, любительського, спортивного, наукового рибальства на водних об`єктах Одеської області, виявив факт порушення чинного законодавства з боку ОСОБА_8 , а саме здійснення вилову водних живих ресурсів в акваторії Чорного моря.
Під час розмови щодо виявлених порушень, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом шахрайства, а саме шляхом введення останнього в оману щодо можливості притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності за здійснення незаконного вилову водних живих ресурсів, що відповідно до повноважень ОСОБА_6 не входило та про що останньому було завідомо відомо. 
Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_6 ввів в оману ОСОБА_8 щодо можливості здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних документів, у випадку передання йому грошових коштів в сумі не менше половини вирученого доходу від обсягу виловлених водних живих ресурсів та їх продажу. При цьому, повноважень на видачу відповідних документів, які є необхідними для здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря ОСОБА_6 не мав, про що завідомо знав.
19 серпня 2016 року о 18:37 год. та 27 серпня 2016 року о 15:26 год. ОСОБА_8 , прибув до будинку АДРЕСА_3 , у якому проживає                    ОСОБА_6 , де біля будинку у своєму автомобілі марки «Кіа Ріо», чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . знаходився ОСОБА_6 , якому                ОСОБА_8 , будучи переконаним, що здійснює розпорядження власними коштами у своїх інтересах, або принаймні не на шкоду цим інтересам, а саме з метою подальшого безперешкодного здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних дозволів, а також не притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності з боку ОСОБА_6 , добровільно передав грошові кошти у розмірі 1500 грн і 2000 грн відповідно, а ОСОБА_6 заволодів цими грошовими коштами шляхом обману. 
09 вересня 2016 року о 08:45 год. ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_8 біля адміністративної будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, яка знаходиться за адресою: вул. Лінія, 12 Люстдорфської дороги, 22, та шляхом введення в оману ОСОБА_8 про можливе притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, заволодів його грошовими коштами у розмірі 11400 грн, після чого був затриманий.
 
При цьому органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. 
Суд встановив, що органи досудового розслідування неправильно кваліфікували дії  ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки він вчинив злочин, передбачений                   ч. 1 ст. 190 КК України.
На обґрунтування своїх висновків суд у вироку вказав, що до службових повноважень ОСОБА_6 не входило вирішення питань про надання дозволів на спеціальне використання водних біоресурсів і він не був уповноваженою особою, згідно з наданими йому законом повноваженнями, на вирішення питань про забезпечення відповідних умов для здійснення вилову водних живих ресурсів без таких документів, оскільки відповідно до передбачених посадовою інструкцією обов`язків ОСОБА_6 мав право лише на підготовку матеріалів щодо видачі дозволів, а тому вирішувати питань щодо забезпечення безперешкодного вилову водних живих ресурсів без відповідних на те документів, ОСОБА_6 повноважень не мав.
Також суд визнав відсутність обов`язкової складової об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, можливість ОСОБА_6 використати надані йому повноваження для вчинення дій по не притягненню ОСОБА_8 до адміністративної чи кримінальної відповідальності, та в цілому, для забезпечення безперешкодного здійсненням ОСОБА_8 промислового рибальства без відповідних документів. Крім того, суд зазначив про відсутність кваліфікуючої ознаки ст. 368 КК України - вимагання, оскільки ОСОБА_8 намагався досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності.
Урахувавши зазначені вище обставини, місцевий суд констатував, що в діях                 ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, а наявний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України – заволодіння чужим майно або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду провадження в цьому суді. На обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України відмовляючи у задоволенні апеляційних вимог прокурора, не дослідив належним чином наведені в апеляційній скарзі доводи та не надав їм належної оцінки і не спростував їх. Звертає увагу, що клопотання прокурора про дослідження доказів апеляційним судом вирішено не було, а цим судом без безпосереднього дослідження доказів були встановлено нові обставини, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Наголошує на тому, що висновки суду першої інстанції, з якими також погодився апеляційний суд, про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України є необґрунтованими.
 
На касаційну скаргу прокурора засудженим ОСОБА_6 подано заперечення в якому він стверджує про законність та обґрунтованість постановлених щодо нього судових рішень.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу сторони обвинувачення підтримала, та просила її задовольнити .
 
Засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла до такого висновку. 
 
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
 
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при  апеляційному перегляді вироку.
 
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд, порушуючи всі вищевказані норми, без безпосереднього дослідження доказів, встановив нові обставини, не встановлені місцевим судом, зокрема те, що ОСОБА_8 , будучи затриманим за незаконний вилов риби, підозрюючи в організації цього ОСОБА_6 , бажаючи помститись йому, звернувся до органів СБУ з заявою про те, що вказана посадова особа вимагає в нього гроші за незаконний вилов рибних ресурсів. Також в ухвалі зазначено, що апеляційним судом не встановлено і фактів зловживання ОСОБА_6 своїм становищем шляхом дачі вказівок на не притягнення                        ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності та будь яким шляхом покривання його протиправних дій. Як зазначив суд апеляційної інстанції, отримання від                 ОСОБА_8 грошей ОСОБА_6 і не вчинення останнім, будь яких дій, свідчить про його зацікавленість в отриманні неправомірної вигоди шляхом шахрайства.
 
При цьому, формально розглядаючи провадження, суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання прокурора про дослідження доказів і безпосередньо не перевірив докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_6 у одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_8 .
 
Також суд апеляційної інстанції не перевірив і не спростував з посиланням на відповідні докази доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про те, що не відповідають матеріалам провадження висновки суду, викладені у вироку про неможливість використання ОСОБА_6 наданих йому повноважень для притягнення ОСОБА_8 до відповідальності, що потягло передчасний висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
 
Зокрема, як вказував прокурор в апеляційній скарзі з посиланням на відповідні докази, ОСОБА_8 усвідомлював, що за здійснення промислового рибальства без відповідних належних документів він може бути притягнутий ОСОБА_6 до адміністративної або кримінальної відповідальності. При цьому відповідно до посадової інструкції ОСОБА_6 був особою уповноваженою на встановлення суб`єкта правопорушення, яким у даному разі був ОСОБА_8 , а також на складання відповідного акту перевірки, затримання транспортного засобу, вилучення знарядь лову, складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, та на дослідження противоправного діяння. ОСОБА_6 мав право на проведення перевірок з питань, що належать до повноважень; складання актів перевірок і протоколів про адміністративні правопорушення, розгляд справ про адміністративні правопорушення, накладання стягнень у випадках, передбачених законом, передачу до органів прокуратури, органів досудового слідства та органів дізнання матеріалів про діяння, в яких вбачаються ознаки злочину. 
 
Отже, як правильно вказує прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд, без належного аналізу у взаємозв`язку всіх доказів наявних у провадженні, передчасно прийняв рішення про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України.
 
Крім цього, ухвала Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018 рокупостановлена незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КК України також є безумовною підставою для скасування цього судового рішення.
 
Так, з матеріалів провадження вбачається, що зазначена вище ухвала постановлена судом у складі головуючого ОСОБА_9 , суддів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (т. 1                   а.п. 208-226).
 
Разом з тим, суддя ОСОБА_10   під час здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження розглядала клопотання про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій – аудіо, відео контролю та спостереження за ОСОБА_6 , що відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України виключало її участь в суді апеляційної інстанції (т. 2 а.п. 151-156).
 
За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 як така, що постановлена незаконним складом суду, та не відповідає вимогам статей 370,         419 КПК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
                                                                                            
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018  року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
                                
С у д д і:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                               ОСОБА_3