ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 лютого 2019 року
м. Київ
 
справа № 127/1684/16-к
провадження № 51-1371 км 18
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
засудженого                                             ОСОБА_5 ,
захисника                                                 ОСОБА_6 ,
прокурора                                                  ОСОБА_7 ,
 
розглянула в судовому засіданні касаційні скарги заступника військового прокурора Вінницького гарнізону, засудженого ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 12 червня 2017 року щодо
                                                                    ОСОБА_5 ,
                                                                      ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
                                                                     уродженця та жителя  
АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень 
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25 січня 2017 року ОСОБА_5 було засуджено за ч. 2 ст. 407 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання.
ОСОБА_5 визнано винуватим у нез`явленні військовослужбовцем (окрім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця. 
Як установив місцевий суд, 1 липня 2015 року ОСОБА_5 уклав із Міністерством оборони України контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на строк тривалістю 3 роки. Достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем військової служби за контрактом, усупереч вимогам статей 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 2, 9, 11, 16, 216–222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України солдат ОСОБА_5 не з`явився 19 жовтня 2015 року без поважних причин на службу до ІНФОРМАЦІЯ_2 (місця служби), і  по 12 листопада 2015 року перебував за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , де був затриманий.
Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 12 червня 2017 року змінив вирок, виключив із його резолютивної частини рішення про  застосування до ОСОБА_5 правил ч. 5 ст. 72 КК.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати постановлені щодо ОСОБА_5 вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суть доводів сторони обвинувачення зводиться до того, що оспорювані рішення не відповідають вимогам ст. 370 вказаного Кодексу, а висновки місцевого та апеляційного судів щодо відсутності в діянні засудженого кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК, «нез`явлення вчасно на службу без поважних причин в умовах особливого періоду», є помилковими. Тому, на переконання прокурора, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 407 зазначеного Кодексу, суди нижчих інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність.
На цю скаргу засуджений ОСОБА_5 подав заперечення, в яких наводячи  аргументи, стверджує про необґрунтованість заявлених прокурором касаційних вимог.    
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати постановлені щодо нього судові рішення і закрити кримінальне провадження. На думку скаржника, за вироками Вінницького міського суду від 30 грудня 2015 року та 25 січня 2017 року він був двічі покараний за одне й те саме правопорушення. Заперечуючи законність засудження, ОСОБА_5 вважає, що його дії не становлять суспільної  небезпеки та є малозначними.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану останнім касаційну скаргу, заперечивши проти задоволення вимог сторони обвинувачення. Прокурор вважав, що його касаційну скаргу слід задовольнити частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді, а також зазначав про неспроможність доводів у скарзі сторони захисту. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах й у поданих запереченнях, колегія судів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, а скаргу прокурора слід задовольнити частково на таких підставах. 
Згідно зі статтями 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.  
Проте наведених законодавчих приписів  апеляційний суд не дотримався. 
Як убачається з матеріалів провадження, у поданій на вирок місцевого суду апеляційній скарзі прокурор, наводячи конкретні доводи, стверджував про необґрунтовану перекваліфікацію вчиненого обвинуваченим діяння на ч. 2 ст. 407 КК, просив скасувати оспорюване рішення й ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 засудити за ч. 4 ст. 407 цього Кодексу і призначити йому більш суворе покарання в межах санкції вказаного кримінального закону. 
Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, суд апеляційної інстанції не навів у своєму рішенні достатніх правових підстав для його прийняття, не дав юридично обґрунтованої відповіді на доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці діяння.
 Не погоджуючись із позицією прокурора, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що дія особливого періоду обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. За висновками суду, тривалість особливого періоду становила 45 діб: із 18 березня по 2 травня 2014 року, із 7 травня по 21 червня 2014 року, із 24 липня по 7 вересня 2014 року та із 20 січня по 22 серпня 2015 року, а на момент вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення цей період не діяв. Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції визнав правильним рішення місцевого суду про перекваліфікацію вчиненого засудженим кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 407 на ч. 2 ст. 407 КК.  
Однак апеляційний суд залишив поза увагою і не правильно протлумачив точний зміст Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». У ст. 1 цього Закону визначено, що особливий період – це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Ревізуючи в порядку апеляційної процедури оскаржений вирок, суд апеляційної інстанції не врахував того, що особливий період діє в Україні з моменту оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав. Отже, особливого періоду не припинено. Таку правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» Верховний Суд уже однозначно сформулював у своїх постановах від 14 лютого 2018 року (провадження № 61-4157св18 та 61-3951св18), 20 лютого 2018 року (провадження 61-4255св18), 25 квітня 2018 року (провадження № 61-1664св17),  21 лютого 2019 року (провадження 51-7411км18).
З огляду на викладене доводи прокурора в касаційній скарзі щодо     неприпинення дії особливого періоду на момент вчинення засудженим інкримінованого злочину, а також про неправильну кваліфікацію діяння засудженого за ч. 2 ст. 407 КК та незаконність ухвали апеляційного суду є слушними.
 За таких обставин згадану ухвалу не можна залишити в силі, вона підлягає скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляду у  цьому суді.
Оскільки порушені прокурором питання може бути вирішено на стадії апеляційного провадження, підстав для скасування ще й вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Що стосується посилань у касаційній скарзі ОСОБА_5 на те, що його двічі було засуджено за одне й те саме правопорушення, то вони не ґрунтуються на матеріалах справи, суперечать змісту наявних у ній вироків, де відображено обвинувачення, яке судами було визнано доведеним.
 Крім того, за матеріалами цього провадження, сторона захисту не оскаржувала в апеляційному порядку вироку місцевого суду від 25 січня 2017 року й упродовж апеляційної процедури не зазначала про малозначність вчиненого діяння.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 11 КК малозначність діяння означає, що вчинені дії (бездіяльність) не становлять суспільної небезпеки, не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Диспозицією ст. 407 КК визначено формальний склад злочину, для наявності об`єктивної сторони якого необов`язкове настання суспільно небезпечних наслідків. 
Разом із цим, кримінально–карані діяння, передбачені відповідними частинами вказаної норми матеріального права, законодавцем віднесено до злочинів проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини).
В аспекті викладеного доводи ОСОБА_5 про малозначність діяння, за яке його було засуджено у цій справі, є неприйнятними. Таким чином, немає підстав для скасування оспорюваних рішень із закриттям кримінального провадження, про що йдеться в касаційній скарзі сторони захисту.
Отже, касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
                                                   у х в а л и л а:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а касаційну скаргу заступника військового прокурора Вінницького гарнізону задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_2                                ОСОБА_1                                  ОСОБА_3