Постанова
Іменем України 
 
08 травня 2019 року
м. Київ
справа № 234/5738/15-к
провадження № 51-9313км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 , 
захисників                                                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
                                                                                              ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 в  інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 07 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 19 липня 2018 року і  ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 19 липня 2018 року в кримінальному провадженні № 12015050390000419 щодо 
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
та
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
засуджених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 07 грудня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, що є їхньою особистою власністю. 
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 14 листопада 2011 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11  матеріальну шкоду в розмірі 5936,41 грн та моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у строк покарання строк тримання під вартою з 02 березня 2015 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 19 липня 2018 року апеляційні скарги ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін. 
Як установив місцевий суд,  ОСОБА_8 та ОСОБА_10 01 березня 2015 року близько 21:00, проходячи повз кіоск на АДРЕСА_3 , побачили раніше не знайомих їм ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 напав на ОСОБА_12 та завдав йому рукою не менш двох ударів в обличчя. Внаслідок отриманих ударів потерпілий впав, після чого ОСОБА_8 ударив його правою ногою в обличчя, внаслідок чого ОСОБА_12 втратив свідомість.
Доводячи злочинний умисел до кінця, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 взяли ОСОБА_12 під руки та затягли його до подвір`я будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_12 прийшов до свідомості. З метою подавити волю потерпілого до опору ОСОБА_8 сів на живіт ОСОБА_12 , а ОСОБА_10 завдав потерпілому ногою не менше двох ударів в обличчя. Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_8 заволоділи майном ОСОБА_12 , заподіявши останньому матеріальної шкоди в розмірі 340,39 грн.
2 березня 2015 року близько 00:10 ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , проходячи повз магазину «Єралаш» на вул. Двірцевій, 4б у м. Краматорську, зустріли раніше не знайомого їм ОСОБА_11 . ОСОБА_8 ударив його скляною пляшкою з-під пива в обличчя, заподіявши легких тілесних ушкоджень, внаслідок чого ОСОБА_11 впав і втратив свідомість. Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_8 заволоділи майном потерпілого, заподіявши останньому матеріальної шкоди у розмірі 26 428,11 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. 
Зазначає, що потерпілий ОСОБА_12 не був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання. Вказує на те, що протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 містить закреслювання та виправлення, протокол огляду не містить підпису захисника на титульній сторінці, а товарознавчі експертизи майна проведені експертом, який відсутній в державному реєстрі атестованих судових експертів. Зазначає про те, що місцевим судом була вирішена доля речових доказів, котрі на час розгляду справи в суді не існували, а в основу обвинувального вироку були покладені протоколи слідчих дій за участю обвинувачених на стадії досудового розслідування. Крім того, вказує на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не спростував викладених в його апеляційній скарзі доводів, що призвело до постановлення рішення, яке не відповідає вимогам статті 419 КПК України.  
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. При цьому посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Касаційна скарга захисника ОСОБА_6  за змістом та доводами аналогічна касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 . Крім того захисник ОСОБА_6   вважає, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.
В судовому засіданні захисники  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали подані касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги необґрунтованими, просила залишити їх без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_6 убачається, що він посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ст. 433 КПК України не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК України  суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,та правильність кваліфікації їх дій за цією нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом, і є правильним.
Зі змісту вироку вбачається, що вина засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, визначеного ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_14 , щодо факту впізнання потерпілим ОСОБА_12 ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , як осіб, які його побили та забрали майно, даними протоколів огляду місця події, пред`явлення осіб для впізнання, слідчих експериментів, пред`явлення речей для впізнання, висновками судово-медичних експертиз та іншими доказами, які узгоджуються між собою.
Вищевказані докази ретельно досліджено судом першої інстанції та визнано достатніми та допустимими доказами, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_8 та ОСОБА_10 обвинувачення.
Зазначені докази відповідають вимогам КПК Українина предмет їх належності й  допустимості та у своїй сукупності є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбою), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, будучи особами, які раніше вчинили розбій, вчиненому за попередньою змовою групою осіб
При цьому суд оцінив показання засуджених у частині заперечення своєї вини та посилання на застосування під час досудового розслідування недозволенних методів ведення слідства як спосіб захисту, спрямований на уникнення призначеного їм покарання, оскільки факт здійснення злочину підтверджено показаннями потерпілого та іншими матеріалами кримінального провадження, дослідженими в ході судового розгляду. Крім того, суд узяв до уваги, що постановою прокуратури Донецької області від 25 листопада 2015 року кримінальне провадження щодо працівників Краматорського МВ ГУМВС України в Донецькій області за фактом застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_10 недозволених методів ведення досудового слідства закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
На підставі наведеного, Суд уважає, що за встановлених судом першої інстанції обставин дії засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч. 2  ст. 187 ККУкраїни кваліфіковано правильно.
Посилання у скаргах захисників на те, що судові засідання проводились без участі потерпілого ОСОБА_12 , який не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону не заслуговують на увагу. Так, у матеріалах кримінального провадження наявні судові повістки, направлені за адресою проживання потерпілого ОСОБА_12 , які повернулися до суду у зв`язку із їх неодержанням адресатом, що свідчить про виконання судом обов`язку щодо завчасного поінформування останнього про час і місце судового розгляду. Крім цього, ці посилання були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та визнані судом необґрунтованими. Водночас, захисники не вказують, яким чином це порушило становище потерпілого та вплинуло на законність прийнятого судового рішення. 
Доводи захисників про те, що протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 містить закреслювання та виправлення, а протокол огляду місцевості від 06 березня 2015 року не містить підпису захисника на титульній сторінці не впливають в цілому на законність зазначених слідчих дій, крім того, як убачається з матеріалів провадження, будь – яких заяв чи зауважень від учасників слідчих дій під час їх проведення не надходило.  
Твердження захисників про те, що місцевий суд незаконно послався на протоколи слідчих експериментів та огляду при обґрунтуванні свого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки це в цілому не вплинуло на правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з вимогами ст. 358 КПК Українипротоколи слідчих дій, допитів слідчим суддею, якщо в них викладено чи посвідчено відомості, що мають значення для встановлення фактів та обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вищевказані слідчі дії було проведено відповідно до положень ст. 240 КПК України за участю обвинувачених, захисників, спеціалістів, а також за участю двох незаінтересованих осіб (понятих). Хід і результати проведення цих процесуальних дій було зафіксовано у протоколах, які після ознайомлення з їх змістом підписали всі особи, які брали участь у слідчих діях. 
Докази, зібрані під час досудового розслідування, було відкрито сторонам кримінального провадження відповідно до ст. 290 КПК України.
У судовому засіданні після оголошення документів, а саме письмових доказів сторони обвинувачення, в тому числі протоколів проведення слідчих експериментів та огляду місця події,  учасники судового провадження не заявляли жодних клопотань, заяв і зауважень щодо їх належності та допустимості.
Посилання захисників, що товарознавчі експертизи майна проведені експертом, який відсутній в державному реєстрі атестованих судових експертів, є необґрунтованими. Дані твердження перевірялися судом апеляційної інстанції та свого підтвердження не знайшли, а у касаційній скарзі не наведено доводів, які б спростовували ці висновки суду.
При вирішенні питання про долю речових доказів судами дотримано вимог ст. 100 КПК України  та обґрунтовано залишено потерпілим речові докази.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані про їх особи, тобто дотримався вимог статей 65-67 КК України.
Крім того, аналогічні доводи захисника були предметом розгляду судом апеляційної інстанції, який ретельно перевірив та проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими. 
Суд уважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому доводи захисників про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК, та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які вказували захисники у своїх касаційних скаргах, Судом не встановлено.
За результатами касаційного розгляду не встановлено обставин, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за який їх засуджено.
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційних скарг захисників.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до  Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015  року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від  18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у  положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про  кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в  постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що  «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не  допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження,  ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинили злочин до 20 червня 2017 року і щодо них продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 20 червня 2017 року. Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 07 грудня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у строк покарання строк тримання під вартою з 02 березня 2015 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Проте неврахування судами періоду з  21  червня 2017 року по 19 липня 2018 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №  38-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а тому судові рішення в цій частині необхідно змінити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
В порядку ст. 433 КПК України вирок Краматорського міського суду Донецької області від 07 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати  ОСОБА_10 та ОСОБА_8  у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2015 року по 19 липня 2018 року включно із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й  оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                           ОСОБА_3