Постанова
Іменем України 
14 березня 2019 року
м. Київ
справа № 756/15900/17
провадження № 51-6737 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 01 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 15 березня 2018 року у кримінальному провадженні № 12016100050012057 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 грудня 2012 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільненого 24 вересня 2014 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 7 днів,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2  ст. 76 КК України.
 
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 15 березня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
 
За вироком суду    ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 27 листопада 2016 року приблизно о 15.40 год.  з приміщення аптеки  по вул. Вишгородській, 44 у  м. Києві намагався таємно повторно викрасти майно (гелі для душу та мило) на загальну суму 419,33 грн., проте його дії були помічені працівником аптеки. Розуміючи це, ОСОБА_6 тримаючи при собі неоплачений товар, намагався залишити приміщення аптеки, проте був затриманий, внаслідок чого не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судами не було належним чином обґрунтовано рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, не  враховано , що засуджений раніше неодноразово судимий, відбував покарання у виді позбавлення волі.  Крім того, прокурор вказує на незастосування положень ч. 3 ст. 68 КК України при призначенні  покарання за незакінчений злочин.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду через порушення вимог ч. 3 ст. 68 КК України  та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Так, згідно вироку суду, ОСОБА_6 засуджений за вчинення закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна, скоєнеповторно.
 
Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
 
У даному випадку посилання на ст.ст. 65–67 КК України дає змогу зробити висновок, що сформульовані у ч. 1 ст. 68 КК України положення виступають додатковими правовими орієнтирами до загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу. Іншими словами, визначаючи вид і розмір покарання особі, яка вчинила незакінчений злочин, суд враховує фактичні обставини в межах трьох загальних критеріїв – ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і двох додаткових – які визначають ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
 
Вимоги ч. 3 ст. 68 КК України обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин. При цьому призначення покарання за правилами ч. 3 ст. 68 КК України має бути вмотивоване у вироку суду з обов`язковим посиланням на цю норму закону. 

Наведені вимоги судами першої та апеляційної інстанцій були залишені без уваги.
 
При призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинення замаху на злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, місцевий суд не взяв до уваги, що санкція цієї норми закону передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років. Тобто, відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК України розмір покарання у даному випадку не може перевищувати 4 роки, що відповідає мінімальному розміру, передбаченому санкцією статті, за якою засуджено винного. Проте, місцевий суд призначив засудженому покарання за закінчений замах на злочин у виді позбавлення волі на строк 5 років, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 68 КК України.
 
Суд апеляційної інстанції на це порушення уваги не звернув та помилки місцевого суду не виправив. Тому колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення щодо ОСОБА_6 слід змінити та пом`якшити призначене йому покарання до 4 років позбавлення волі. В такому випадку касаційна скарга прокурора в частині неправильного застосування положень ч. 3 ст. 68 КК України  підлягає задоволенню.
 
У той же час доводи прокурора про безпідставне звільнення винного від відбування покарання з випробуванням слід залишити без задоволення з огляду на таке.
 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд при призначенні ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі ступінь тяжкості вчиненого злочину, причину, з якої він не був доведений до кінця, дані про особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, повністю визнав свою вину, сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання.  
 
Взявши до уваги всі зазначені обставини, у тому числі й ті, які обтяжують покарання та на які посилається прокурор у касаційній скарзі, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши максимальний іспитовий строк, передбачений ст. 75 КК України.
 
Суд апеляційної інстанції, розглянувши у межах своїх повноважень апеляційну скаргу прокурора, погодився із таким рішенням місцевого суду та навів в ухвалі відповідно до ст. 419 КПК України мотиви свого рішення. Апеляційний суд, крім іншого, зазначив, що бере до уваги позитивну посткримінальну поведінку засудженого, а також те, що він хворіє на ВІЛ та гепатит С. 
 
З висновками апеляційного суду погоджується і суд касаційної інстанції та вважає, що призначене покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
 
Переконливих аргументів,які б свідчили про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 01 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити. Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2  ст. 76 КК України.
В решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                              ОСОБА_8