Постанова
Іменем України 
17 квітня 2019  року
м. Київ
справа № 472/342/16-к
провадження № 51-2158 км18 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання                              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                  ОСОБА_5 , 
захисника                                                                   ОСОБА_6 , 
представника потерпілої                                       ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  захисника ОСОБА_8 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 22 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 20        грудня 2016 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014150180000793, за обвинуваченням
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Криві Коліна Тальнівського району Черкаської області,  жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такий, що немає судимості, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України.

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 22 липня 2016 року ОСОБА_9  засуджено за:
 - п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі  на строк 14 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю;
- за ч. 4 ст. 187 КК України  до покарання у виді позбавлення волі на строк  9 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9   визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю. Застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України. 
Вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні. 
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 20 грудня 2016 року  вирок місцевого суду  залишено без змін.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 ,  26 грудня 2014 року близько 22:30 год.,  перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів, прийшов на територію домоволодіння за адресою:  АДРЕСА_2 та, проникнувши до будинку, став шукати грошові кошти у спальній кімнаті, де відпочивала потерпіла ОСОБА_10 , а після того, як остання прокинулась, вчинив напад на потерпілу з метою заволодіння її майном, в процесі якого з метою умисного вбивства наніс їй не менше двох ударів по голові сокирою, яку приніс із собою, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких вона померла на місці. В результаті цих дій,   ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами на суму близько 300 грн., якими розпорядився на свій розсуд.  
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на   неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення  вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст. 419 КПК України, оскільки доводи його апеляційної скарги належним чином не перевірені,  на них відповіді не надано. На думку захисника, суд не розмежував, які дії ОСОБА_9 охоплюються складом злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України , а які - за ч. 4 ст. 187 КК України. Стверджує, що неперевіреними залишилися доводи про тиск на засудженого з боку правоохоронних органів під час досудового розслідування. Вважає, що вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки не наведено мотивів оцінки окремих доказів (протоколу огляду місця події від 27.12.2014, висновку СМЕ №313 від 11.02.2015, молекулярно-генетичної експертизи №15 від 11.02.2015, судової комплексної експертизи №1/3/13 від 05.02.2015, показань окремих свідків), не визнано недопустимими письмові докази та показання експерта ОСОБА_11 , який  був допитаний як свідок, а  письмові докази не відкривалися обвинуваченому, у порядку визначеному КПК. Зазначає, що диск із відеозаписом слідчого експерименту пошкоджений, однак суд у вироку описав навіть ту частину відеозапису, яку в судовому засіданні  оглянуто не було, а також  в матеріалах провадження відсутній технічний запис судового засідання за 07.06.2016 р.   
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу представник потерпілої - адвокат ОСОБА_7 подала заперечення у якому,  посилаючись на законність та обґрунтованість рішень  судів першої та апеляційної інстанцій, просить залишити касаційну скаргу захисника без задоволення. Таку ж позицію ОСОБА_7 висловила в суді касаційної інстанції.   
 
Засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6  вимоги касаційної скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.
 
Прокурор касаційну скаргу  захисника підтримала частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому ж суді. 
 
Мотиви Суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Вирішення цих питань процесуальним законом покладено на суди першої та апеляційної інстанцій.
 
Касаційна скарга захисника в частині не розгляду доводів апеляційної скарги та відсутність відповідей на них в ухвалі суду, через призму дотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, є прийнятною.
 
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів  з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. 
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
 
Згідно з приписами ст.419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Переглядаючи вирок щодо  ОСОБА_9  в апеляційному порядку, вказаних вимог закону суд не дотримався.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 заперечував правильність установлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження. Вказував  на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в ході судового розгляду,  на недопустимість певних  доказів сторони обвинувачення, які є аналогічними доводам касаційної скарги.    
 
Однак, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, суд своїх висновків не мотивував, усіх доводів скарги належним чином не перевірив, обмежившись тільки перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості  ОСОБА_9   в скоєнні інкримінованих  йому злочинів. 
 
Зокрема, не отримали належної оцінки доводи сторони захисту про те, що суд не розмежував, які дії ОСОБА_9 охоплюються складом злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України , а які - за ч.4 ст. 187 КК України.
 
Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
 
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК. 
 
Частиною 4 ст. 187 КК передбачена  відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном (розбій) , поєднаний із  заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном. Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Тобто спочатку має бути вчинена активна дія – напад саме з корисливих  мотивів (спонукань) , що є  обов`язковою ознакою розбою. Напад, вчинений не з корисливих спонукань, не може кваліфікуватися як розбій.
 
У разі  вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу,  дії  винного кваліфікуються  за  п.  6  ч.  2 ст.  115 КК  і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння  майном (ч. 4 ст. 187 КК).
 
Між тим, з оскаржуваних судових рішень слідує,  що засуджений  спочатку знайшов належні потерпілій  грошові кошти, приблизно в сумі 300 гривень, які знаходилися біля ліжка на стільці, і після того як потерпіла ОСОБА_10 прокинулася та помітила ОСОБА_9 , останній наніс їй не менше двох ударів сокирою в голову. Тобто судом з достатньою повнотою не встановлено чи була первинною агресивна, насильницька дія, спрямована на протиправне заволодіння чужим майном. 
 
На підтвердження своїх висновків  суд посилається, як на доказ, на протокол слідчого експерименту , із якого слідує,  що   ОСОБА_9 , спочатку розповів, а потім показав як убив потерпілу, і відсутні  жодні свідчення про напад. 
 
Тому, суду необхідно послідовно, чітко та з достатньою повнотою встановити фактичні обставини та, в залежності від встановленого,  надати їм належну правову оцінку.
 
Прийнятними є доводи захисника і про те, що без належного реагування залишилися аргументи його апеляційної скарги щодо тиску з боку правоохоронних органів на ОСОБА_9  під час досудового розслідування.    
 
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що твердження ОСОБА_9 про застосування щодо нього недозволених методів (психологічного та фізичного тиску)  працівниками поліції, які проводили слідчі дії, надумані. Цей висновок мотивований тим, що  ні обвинувачений, ні його захисник не подавали будь-яких скарг до відповідних органів по даному питанню, а в матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували застосування щодо ОСОБА_9 таких методів.
 
Разом з тим, суд  апеляційної інстанції, не дивлячись на те, що відповідні доводи були зазначені в апеляційній скарзі захисника, наведені обставини залишив поза увагою та  за відсутності проведення належної перевірки заяви ОСОБА_9 шляхом офіційного розслідування, також  зазначив про їх безпідставність, що є неприпустимим в контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини.
 
Так, виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства , у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше  обґрунтовувати ними  свої  рішення.  
 
Згідно з практикою Європейського суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.
 
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України,  є обов`язковим, що під час апеляційної процедури   дотримано не було. 
 
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, не надав відповідей на усі доводи апеляції  захисника та  належної оцінки викладеним доводам скарги, а тому рішення цього суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим. 
 
Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, тому  колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а касаційна скарга частковому задоволенню.  
 
Що стосується решти касаційних доводів, то відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
 
Вирішуючи питання щодо тримання засудженого під вартою, Суд виходить із наступного.  Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних  особливостей ( стаття 434 КПК України). В свою чергу ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює  рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання  про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
 
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження  (ст. 131 КПК України ). Тому з метою забезпечення апеляційного перегляду  справи,  як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря  можливого  відбування покарання, призначеного за скоєння особливо тяжкого злочину, засудженому  слід  обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.   
 
Відповідно до статті 5 Конвенції  нікого не може бути позбавлено свободи, окрім  законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.  У справі «Руслан Яковенко проти України»   Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.  
 
Після  скасування ухвали апеляційного суду , продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засудженого та призначено покарання , хоча вирок і не набрав законної сили. Тому  подальше тримання засудженого під вартою не буде суперечити ст. 5 Конвенції. 
 
Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу засудженого, колегія суддів вважає за необхідне обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою строком не більше, ніж на 60 діб.
 
З урахуванням зазначеного , керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
 
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 20 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
 
Обрати щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб, тобто до 15 червня 2019 року.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                         ОСОБА_3