ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня2019 року
м. Київ
справа № 753/24114/16-к
провадження № 51-497 км 17
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
захисника                                                ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь            у суді апеляційної інстанції, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 липня 2017 року у кримінальному провадженні щодо 
                 ОСОБА_7 ,
                 ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  
                 уродженки м. Синельникова
                 Дніпропетровської області, жительки 
                 АДРЕСА_1 ,
виправданої за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321 Кримінального кодексу України (далі – КК),
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини
За вказаним вироком, залишеним без змін судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 було визнано невинуватою у пред`явленому їй за  ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321 КК обвинуваченні, і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень.
За матеріалами провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у вчиненні за попередньою змовою групою осіб незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних й сильнодіючих лікарських засобів із метою збуту та їх збуту в особливо великих розмірах за обставин, викладених в обвинувальному акті та відображених у вироку.  
За висновками слідчих органів, ОСОБА_7 разом з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, з корисливих мотивів  придбали у м. Запоріжжі, перевезли і зберігали у м. Києві з метою збуту наркотичний засіб – метадон загальною масою 178,8831 г, сильнодіючі лікарські засоби – дімедрол масою 541,3311 г та зопіклон масою 12,91 г, які вони розфасували в квартирі АДРЕСА_2 та збували на  території міста наркозалежним особам шляхом розміщення разових доз указаних речовин у потаємних місцях (закладках), попередньо приймаючи замовлення на абонентський номер мобільного зв`язку.  
Такі дії ОСОБА_7 слідчі органи кваліфікували за ч. 3 ст. 307 та ч. 4 ст. 321 КК.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції у вироку послався на те, що стороною обвинувачення не доведено вчинення обвинуваченою інкримінованих злочинів.  
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, згадані судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. За твердженням прокурора, вирок було ухвалено незаконним складом суду через порушення вимог ст. 35 КПК, а судовий розгляд здійснено без додержання приписів частин 1, 2  ст. 319 цього Кодексу; в матеріалах провадження наявні аудіозаписи лише трьох судових засідань, решта – відсутні, як і журнали окремих засідань. На думку сторони обвинувачення, наведені порушення є істотними і тягнуть за собою безумовне скасування оспорюваного вироку. Прокурор указує й на те, що суддя одноособово не мав права вирішувати питання про призначення ОСОБА_7 захисника, а також ставить під сумнів дотримання таємниці наради суддів. Разом із цим, скаржник стверджує, що місцевий суд не проаналізував змісту всіх зібраних доказів, не дав їм належної оцінки, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність й необґрунтовано виправдав ОСОБА_7 . Посилаючись на те, що апеляційний суд залишив поза увагою зазначене, ретельно не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, належним чином не розглянув клопотання про повторне дослідження доказів і цим позбавив можливості довести правильність своєї позиції, прокурор вважає незаконною постановлену ухвалу.
Суд касаційної інстанції, керуючись приписами ст. 430 КПК, двічі направляв ОСОБА_7 визначені законом документи і повідомляв про дату та час касаційного розгляду справи, також було розміщено відповідне оголошення на інтернет - ресурсі Верховного Суду. Проте виправдана не прибула до зали судових засідань, про причини неявки не повідомила. Клопотань про відкладення розгляду кримінального провадження в порядку касаційної процедури від учасників процесу не надходило.        
Позиції інших учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу, захисник заперечив обґрунтованість касаційних вимог сторони обвинувачення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. 438 КПК однією з підстав для скасування судових рішень при розгляді справи судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведено у ст. 412 цього Кодексу.
В силу приписів ст. 370 КПК вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а також на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК, з наведенням належних й достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Суди нижчих інстанції не дотрималися цих законодавчих вимог.
Як убачається з матеріалів провадження щодо ОСОБА_7 , 29 грудня 2016 року його було виділено з кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , котрі також обвинувачувались у вчиненні злочинів проти здоров`я населення. До вказаної дати судовий розгляд здійснювався у межах одного кримінального провадження щодо всіх трьох обвинувачених. При цьому такий розгляд було розпочато колегією суддів у складі головуючого ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Надалі 24 жовтня 2016 року відбулася заміна одного із суддів, а саме ОСОБА_11 на суддю ОСОБА_13 .
Однак згадана процесуальна дія відбулася з порушенням принципу незмінності складу суду, закріпленого у ст. 319 КПК. Відповідно до положень цієї норми права судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суду. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути заміненим іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 вказаного Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї норми права та ст. 320 КПК. 
Отже, за загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається з початку. Суд своєю вмотивованою ухвалою вправі прийняти рішення про відсутність такої необхідності, якщо це не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених пунктами 1, 2 ч. 2 ст. 319 вказаного Кодексу. У зазначеному випадку докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Проте з матеріалів провадження вбачається, що всупереч указаним приписам закону, після заміни судді 24 жовтня 2016 року судовий розгляд справи, в тому числі і щодо ОСОБА_7 , не розпочався спочатку, а був продовжений без прийняття відповідної вмотивованої ухвали та без з`ясування думки сторін із цього питання. Після виділення матеріалів щодо останньої в окреме провадження, суд 29 грудня 2016 року так само попри відсутність умотивованого рішення не здійснив повторно всіх процесуальних дій, які вже здійснювалися при судовому розгляді в іншому складі суду. 
Таким чином, місцевий суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК є істотним і тягне за собою скасування вироку, що залишилось без належної оцінки суду апеляційної інстанції.
Крім того, виправдовуючи ОСОБА_7 , місцевий суд, із висновками якого погодився апеляційний суд, визнав недопустимим ряд доказів, наданих стороною обвинувачення. Зокрема, у вироку суд зазначив, що протоколи огляду місця події  від 2 квітня 2014 року (квартири та автомобіля) було проведено без  ухвали слідчого судді та без звернення до нього після слідчої дії, тобто з порушенням правил ч. 2 ст. 234 КПК. Як вважали суди нижчих інстанцій, наявність добровільної згоди власника на проведення огляду не виключає обов`язковості отримання ухвали слідчого судді.
Між тим, наведені висновки судів є сумнівними, адже їх було зроблено без аналізу точного змісту положень ст. 233 КПК.
Конституцією України  встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ч. 2 ст. 30). У невідкладних випадках закон допускає проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду й обшуку (ч. 3 ст. 30 Конституції України, ч. 3 ст. 233 КПК) до постановлення ухвали слідчого судді, але з подальшим зверненням до слідчого судді для здійснення останнім судового контролю.
Водночас згідно зі ст. 233 вказаного Кодексу право слідчого, прокурора на проникнення до житла і проведення в ньому обшуку може виникати у трьох випадках, а саме за ухвалою слідчого судді, без постановлення такої ухвали на підставі згоди власника житла  чи  іншого володіння особи й до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Таким чином, правові наслідки отримання слідчим згоди від власника житла чи іншого володіння особи є рівноцінними з ухвалою слідчого судді та правовою підставою для проникнення до житла, іншого володіння особи і здійснення в ньому огляду. 
Разом із цим, місцевий суд, з яким погодився апеляційний суд, залишив поза увагою, що звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку (огляду) постфактум передбачено лише у випадках, про які йдеться у ч. 3 ст. 233 КПК. Положення, викладені у ч. 1 цієї статті, є абсолютно визначеними і не пов`язані з положеннями ч. 3 ст. 233 вказаного Кодексу.
Крім того, у матеріалах провадження відсутні носії інформації, на яких зафіксовано перебіг переважної більшості судових засідань, а саме за період з 27 червня 2014 року до 29 грудня 2016 року, що згідно з приписами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за  апеляційною скаргою прокурора, доводи якого майже аналогічні доводам у касаційній скарзі, не зважив на допущені місцевим судом порушення закону.
За таких обставин оскаржені вирок та ухвалу не можна визнати законними, обґрунтованими і вмотивованими, тому вони підлягають скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, розглянути кримінальне провадження з додержанням вимог матеріального та процесуального законів, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме положенням ст. 370 вказаного Кодексу.
Оскільки питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів має бути предметом нового судового розгляду, доводи прокурора про доведеність висунутого обвинувачення та юридично-правову оцінку діянь підлягають перевірці судом першої інстанції. 
Тому касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд

                                                      у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.                
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
                                                         С у д д і:
 
ОСОБА_2                                        ОСОБА_1                                ОСОБА_3