постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
19 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 489/5992/13-к
провадження № 51–3849км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря                            ОСОБА_4 , 
захисника                            ОСОБА_5 ,
прокурора                           ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скаргизахисників ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 3 травня 2017 року вкримінальному провадженні № 12013160080000049 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нового Бугу Миколаївської обл. та жителям. Миколаєва,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України(далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомЛенінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а саме в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаному з вимаганням хабара,і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в державних органах та установах на строк 2 роки та з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
Як установив суд, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті в Миколаївській області (далі – управління Укртрансінспекціїв Миколаївській області), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, всупереч інтересам служби, посилаючись на негативні результати планової перевірки щодо дотримання ФОП ОСОБА_9 вимог законодавства про автомобільний транспорт, 12 березня 2013 року висунув останньому вимогу, що за проведення працівниками управління Укртрансінспекціїв Миколаївській області, які перебувають в його підпорядкуванні, позапланової перевірки додержання ліцензійних умов проведення господарської діяльностіз надання послуг із перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом без виявлення порушень, які могли би стати підставою для скасування ліцензії, а також за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень ОСОБА_10 в здійсненні господарської діяльності останньому необхідно систематично, щомісяця поточного року, сплачувати йому хабарі в розмірі 2000 грн, а за січень – березень поточного року передати хабар в сумі6000 грн.
У подальшому ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, поєднуючи свої дії з вимаганням хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_9 дій, а саме за проведення позапланової перевіркищодо  додержання ліцензійних умов без виявлення порушень, які могли би стати підставою для скасування ліцензії на здійснення останнім господарської діяльності, а також за проведення й надалі планових перевірок без виявлення будь-яких порушень ОСОБА_10 в здійсненні цієї діяльності одержав від останнього хабарі, зокрема:
-          4000 грн – 4 квітня 2013 рокубілябудинку АДРЕСА_1 , які було передано на його прохання ОСОБА_11 ;
-          2000 грн – 24 квітня 2013 року в салоніавтомобіля «ShevroletCaptiva»біля приміщення управління Укртрансінспекції у Миколаївській області;
-          4000 грн – 16 травня 2013 рокув приміщенні управління Укртрансінспекціїу Миколаївській області.
Після одержання останнього ОСОБА_12 був затриманий на місці працівниками правоохоронних органів.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 3 травня 2017 року вказаний вирок залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Укасаційних скаргах, доводи яких є аналогічними, ОСОБА_13 та ОСОБА_7   просять зазначені судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку зневідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, істотними  порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про його особучерез суворість. 
На думку захисників, у діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, так як суд не встановив, які саме дії було ним вчиненов інтересах ОСОБА_9 та чи наявна в його діях об`єктивна і суб`єктивна сторона цього злочину.
Крім того,вважають, що вирок суду першої інстанції ухвалено незаконним складом суду, оскільки суд не розглянув заяву представника потерпілого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_14 про відвід судді ОСОБА_15 , а отже  мала місце упередженість суду при розгляді справи.
Також звертають увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній акт, складений за результати планової перевірки ФОП ОСОБА_9 , який в порядку ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) стороні захисту не було відкрито та який безпосередньо суд не досліджував.
На переконання захисників, при розгляді кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій порушили вимоги ч. 12 ст. 290 КПК та безпідставновзяли до уваги докази, отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, тоді як ухвали слідчого судді про надання дозволу на їх проведення при виконанні вимог ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалиібули надані прокурором лишепри розгляді справи в суді першої інстанції.
З огляду на це вважають, що судами не було надано відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відео контролю особи від 3 червня 2013 року, про події від 1 та 24 квітня, а також 16 травня 2013 року та додатків до нього.
ОСОБА_16 , крім того, вказує, що змиви слідів фарби з рук ОСОБА_8 булозроблено працівниками правоохоронного органу                        з порушенням вимог ст. 241 КПК, а отже отримані за результатом їхнього  дослідження докази відповідно до ст. 86 КПК є недопустимими.Звертає увагу на те, що при прийнятті рішень суди першої та апеляційної інстанцій не оцінили належним чином доводи сторони захисту про провокацію злочину.Стверджує, що в діях ОСОБА_8 відсутнякваліфікуюча ознака «вимагання хабара», тому що  потерпілий ОСОБА_9 був зацікавленийу неправомірній поведінці засудженого табажав приховати наявні в його діяльності порушення.
Захисник ОСОБА_7 також звертає увагу на те, що всупереч ч. 9 ст. 290 КПКу матеріалах кримінального провадження відсутні дані про ОСОБА_17 для ознайомлення речових доказів– грошових купюр, які були предметом хабара.
Також, захисники стверджують, що при апеляційному перегляді вироку суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив стороні захисту в повторному дослідженні доказів та спростовуючи у своєму рішенні довід захисника ОСОБА_5 , наведений ним  в апеляційній скарзі, про незаконність проведення обшукув приміщенні управління Укртрансінспекції у Миколаївській області, надав цьому доказу оцінку, не дослідивши його безпосередньо в суді, чим, на їхню думку, порушив вимоги статей 23, 94 КПК.
Крім того, зазначають, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги незадовільний стан ОСОБА_18 , який значно погіршився через необґрунтоване звинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.
Позиціяучасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_5 вимоги касаційних скарг підтримав і просив Суд їх задовольнити.
Прокурор просила відмовити в задоволенні касаційних скарг та залишити судові рішення без зміни.
У своїх письмових заявах засуджений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 зазначили, що вимоги касаційних скарг повністю підтримують, і просили Суд проводити касаційний розгляд без їхньої участі.
Потерпілий ОСОБА_9 та його представник – адвокат ОСОБА_19 у судове засідання не прибули і у письмових заявах просили Суд залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення – без зміни. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін,перевірившиматеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах,колегія суддів дійшла висновку, що касаційніскарги підлягаютьчастковому задоволеннюз огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. 
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Як убачається з матеріалів провадження, у своїй апеляційній скарзізахисник ОСОБА_5 ,серед інших доводів, також зазначав про умисне провокування злочину з боку правоохоронних органів та недопустимість доказів, здобутих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які було покладено районним судом в основу вироку.
Ці доводи суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і мотивованої відповіді у своєму рішенні на них не надав.
Зокрема, спростовуючи доводи сторони захисту про провокацію злочину, апеляційний суд у своєму рішенні лише зазначив, що дії правоохоронних органів здійснювалися з дозволу і під контролем суду за дотриманням прав та свобод особи, мали характер пасивного спостереження за поведінкою особи в ході проведення негласних слідчих(розшукових) дій, а тому не можуть вважатися провокативними.
При цьому апеляційний суд не врахувавположень ч. 4 ст. 246 та ст. 271 КПК, відповідно до яких негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину проводяться виключно на підставі постанови прокурора.
Проте вказана постанова в матеріалах провадження відсутня, та чи приймалося таке рішення прокурором і чи викладено в ньому обставини, які свідчать про відсутність під час проведення в справі негласних слідчих (розшукових) дій провокування особи на вчинення злочину відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК, судами першої та апеляційної інстанцій з`ясовано не було.
Крім того, у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 вказував на порушення вимог ст. 290 КПК, оскільки після закінчення досудового розслідування стороні захисту не було надано для ознайомлення ухвал слідчих суддів, на підставі яких у кримінальному провадженні проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, а отже захист не мав можливості упевнитися в законності джерел отримання цих доказів.   
Мотивованої відповіді на вказаний довід апеляційний суд у своєму рішенні не навів, а лише зазначив, щонегласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні булопроведено в передбаченому законом порядку відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому отримані за наслідком їх проведення результати є належними та допустимими доказами, які правомірно булопокладено судом першої інстанції в основу вироку.
Також апеляційний суд вказав, що всі докази, надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні, під час досудового розслідування було ОСОБА_20 та його захисникам у передбаченому порядку та обсязі.
Однак з обґрунтованістю цього висновку погодитися не можна.   
Як убачається з матеріалів провадження, на виконання вимог ст. 290 КПК стороною обвинувачення не було надано ОСОБА_8 та його захисникам ОСОБА_21 ОСОБА_22 для ознайомлення ухвал слідчого судді апеляційного суду від 21 березня та 15 травня 2013 року, на підставі яких у справі проводилися негласні слідчі (розшукові) дії. 
Ці ухвали було долученодо матеріалів провадження тільки під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі. 
За правилами ст. 290 КПК обов`язковому відкриттюпідлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми,                      у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскількиза умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Як зазначив Верховний Суд у постанові від 16січня 2019 року (справа№13-37кс18), для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення в кримінальному провадженні. Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема,не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів їх проведення, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться під час досудового розслідуванняза ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор – процесуальний керівник у кримінальному провадженні. Відповідно до ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Стосовно процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор – процесуальний керівник у кримінальному провадженні зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами цихнегласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття вказаних документів на етапі закінчення досудового розслідування.
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішенняхі Європейський суд з прав людини («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.).  
Враховуючи наведене, Суд вважає обґрунтованими доводи викладенів касаційних скаргах захисниківОСОБА_5 та ОСОБА_7 про відсутність у рішенні апеляційного суду належних мотивів для спростування тверджень сторони захисту в апеляційній скарзі щодо порушень вимог ст. 290 КПК.
Також,у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 звертав увагу, щозмиви слідів спеціального барвника з долонь ОСОБА_8 було отримано слідчим з порушеннями вимог ст. 241 КПК, а тому зроблений на підставі їхнього дослідження висновок експерта № 894 від 6 липня 2013 року теж є  недопустимим доказом у справі. 
Відхиляючи цей довід захисника, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що змиви з долонь обвинуваченого були отримані слідчим з додержанням вимог закону  під час проведення обшуку уприміщенніуправління Укртрансінспекціїв Миколаївській області, що не суперечить вимогам статей 234 – 236 КПК.
Однак такий висновок апеляційного суду не узгоджується з положеннями ст. 241 КПК, відповідно до яких для виявлення на тілі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу, слідчий, прокурор проводить освідування особи. Вказана слідча дія здійснюється на підставі постанови прокурора, яка перед початком її проведення пред`являється особі, що підлягає освідуванню. Про проведення освідування складається окремий протокол згідно з вимогами КПК.
Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний розгляд справи був проведений апеляційним судом без додержання статей 2, 370 КПК, а постановлене ним рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Вказані порушення є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виявлені порушення може бути усунутопід час нового розгляду справив суді апеляційної інстанції, а тому колегія суддів вважає за необхідне касаційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_7 задовольнити частково, на підставі п. 1 ч. 1ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляду цьому суді.
Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги наведене, ретельно з використанням наданих процесуальних можливостей перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі   ОСОБА_23 та з урахуванням доводів,наведених у касаційних скаргах, постановити у справі    законне йобґрунтоване судове рішення.   
Оскільки в цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у вигляді застави і останнього було взято під варту у зв`язку із зверненням до виконання вироку, що набрав законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, яке підлягає скасуванню, ОСОБА_8 слід звільнитиз-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441та п.15розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 3 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                         ОСОБА_3