Постанова                                                          
Іменем України
20 лютого 2019 року 
м. Київ
справа № 715/1806/16-ц
провадження № 61-24205св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Висоцької В. С.,
суддів: Лесько А. О., Пророка В. В., Сімоненко В. М., Фаловської І. М. (суддя-доповідач), 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення ліквідації Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» Стрюкової Ірини Олександрівни на рішення Глибоцького районного суду Чернівецької області від 18 жовтня 2016 року в складі судді Цуркана В. В. та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області                           від 07 грудня 2016 року в складі колегії суддів: Чупікової В. В.,           Перепелюк І. Б., Яремка В. В.,
ВСТАНОВИВ:
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» (далі - ПАТ «КБ «Надра») про припинення іпотеки.
Позовна заява мотивована тим, що 31 липня 2008 року між сторонами укладено кредитний договір, відповідно до умов якого позичальник отримала кредит у розмірі 300 000 грн зі строком повернення до 05 серпня 2015 року зі сплатою 20,9 % річних. Кредитні зобов'язання були забезпечені договором іпотеки, предметом якого є нежитлова будівля - торговий павільйон на АДРЕСА_1. 
У зв'язку з невиконанням умов кредитного договору Глибоцьким районним судом Чернівецької області задоволено позов ПАТ КБ «Надра» до                  ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про солідарне стягнення боргу у розмірі 314 896,96 грн та видано виконавчий лист від 16 липня 2010 року. Глибоцьким районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області (далі - Глибоцький ВДВС) 07 серпня 2010 року відкрито виконавче провадження,         у подальшому за погодженням з ПАТ КБ «Надра» звернуто стягнення на предмет іпотеки та виставлено його на продаж.
За наслідками проведення електронних торгів 21 грудня 2015 року                            та 04 лютого 2016 року торги були визнані такими, що не відбулися, у зв'язку з відсутністю допущених учасників торгів. У свою чергу ПАТ КБ «Надра» щодо придбання предмету іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог у рахунок ціни майна не звертався. Отже, іпотека припинилася в силу норм Закону України «Про іпотеку».
На підставі викладеного ОСОБА_1 просила визнати припиненою іпотеку              з 15 лютого 2016 року нерухомого майна - торгового павільйону на                       АДРЕСА_1 що виникла на підставі договору іпотеки від 31 липня 2008 року; вилучити з Державного реєстру іпотек запис № 7668922 про іпотеку нерухомого майна.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Глибоцького районного суду Чернівецької області від 18 жовтня 2016 року позов задоволено. Визнано припиненою іпотеку з 15 лютого        2016 року нерухомого майна - торгового павільйону на АДРЕСА_1 що виникла на підставі договору іпотеки від 31 липня 2008 року № 4702. Вилучено з Державного реєстру іпотек запис № 7668922 про іпотеку нерухомого     майна - торгового павільйону на АДРЕСА_1 що виникла на підставі договору іпотеки від 13 липня 2008 року № 4702.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач має право на припинення іпотеки у разі нереалізації його майна. Разом з тим, виконавче провадження за рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки завершилось, виконавчий лист повернуто стягувачу, іпотекодержатель не скористався правом придбати майно, тому вимога про припинення іпотеки є обґрунтованою.
Короткий зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 07 грудня 2016 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, а також зазначив, що відмова банку від придбання предмета іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог у рахунок ціни майна у порядку, визначеному статтею 49 Закону України «Про іпотеку», порушує принцип рівності прав та обов'язків кредитора і боржника та штучно призводить до збільшення заборгованості за кредитом.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі, поданій у грудні 2016 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ПАТ «КБ «Надра» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення ліквідації ПАТ «КБ «Надра» Стрюкової І. О., посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 січня 2017 року відкрито касаційне провадження в указаній справі і витребувано цивільну справу № 715/1806/16-ц з Глибоцького районного суду Чернівецької області.
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
У травні 2018 року справу передано до Верховного Суду.
Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду                           від 06 лютого 2019 року справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «КБ «Надра» про припинення іпотеки призначено до розгляду.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що на адресу стягувача пропозиція щодо вирішення питання про залишення за собою непроданого майна в рахунок погашення боргу за виконавчим документом не надсилалася, судами ця обставина залишена поза увагою. 
Суди дійшли помилкового висновку, що закінчився строк пред'явлення виконавчого листа на час звернення до суду з цим позовом.                                       Так, 28 листопада 2016 року ПАТ КБ «Надра» звернувся до Глибоцького ВДВС із заявою про прийняття виконавчого документа до виконання                      та 12 грудня 2016 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження щодо боржника ОСОБА_1 
Іпотекодержатель має право, однак не зобов'язаний, придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог. Відмова іпотекодержателя від залишення за собою предмета іпотеки в рахунок погашення боргу після того, як повторні прилюдні торги не відбулися, не є підставою для обов'язкового безумовного припинення іпотеки. Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору. 
Припинення іпотеки позбавляє ПАТ КБ «Надра» можливості задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням за рахунок іпотеки та завдасть необґрунтовані збитки. 
Доводи інших учасників справи
Інші учасники справи не скористались своїм правом на подання до суду своїх заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу до касаційного суду не направили.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності       від 08 вересня 2006 року належить на праві власності нежитлова будівля - торговий павільйон на АДРЕСА_1.
31 липня 2008 року між ОСОБА_1 та Відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра», правонаступником якого є ПАТ «КБ «Надра», укладено кредитний договір, відповідно до якого позичальник отримала кредит у розмірі 300 000 грн зі строком повернення до 05 серпня 2015 року та сплатою 20,9 % річних. 
У забезпечення виконання зобов'язання укладено договір іпотеки, предметом якого є нежитлова будівля - торговий павільйон на                             АДРЕСА_1.
На підставі іпотечного договору від 31 липня 2008 року зареєстроване обтяження за реєстраційним № 7668922.
Глибоцьким ВДВС 07 серпня 2010 року відкрито виконавче провадження щодо стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 боргу у розмірі 314 896,96 грн, судового збору - 1 700 грн., інформаційно-технічні витрати - 120 грн на підставі виконавчого листа від 16 липня           2010 року № 2-896. 
У зв'язку з відсутністю у боржника іншого майна, державним виконавцем за погодженням з ПАТ КБ «Надра» звернуто стягнення на предмет іпотеки та виставлено його на продаж.
За наслідками проведення електронних торгів 21 грудня 2015 року та                       04 лютого 2016 року торги були визнані такими, що не відбулися, у зв'язку з відсутністю допущених учасників торгів.
ПАТ КБ «Надра» протягом п'яти місяців не звернулося щодо придбання предмету іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог у рахунок ціни майна.
Постановою старшого державного виконавця Глибоцького ВДВС                          від 21 вересня 2016 року виконавчий лист повернуто відповідачу з припиненням чинності арешту боржника та скасування інших заходів примусового виконання рішення. 
Суди також встановили, що дія кредитного договору припинилася 05 серпня 2015 року. Після відкриття виконавчого провадження позивач ОСОБА_1 здійснила погашення заборгованості на суму 76 860 грн. 
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає задоволенню частково.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п'ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону ухвала апеляційного суду не відповідає.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
За положеннями частин першої і третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. 
За змістом статті 41 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.
Виконавче провадження є процесуальною формою, що гарантує примусову реалізацію рішення суду, яким підтверджені права та обов'язки суб'єктів матеріальних правовідносин цивільної справи.
Закон України «Про виконавче провадження» (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.
Норми Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) дозволяють державному виконавцю передавати на реалізацію предмет іпотеки в ході примусового виконання рішень судів про стягнення на користь іпотекодержателя заборгованості, яка випливає із забезпечених іпотекою зобов'язань, за таких умов: відсутність у боржника будь-якого іншого майна, на яке можна першочергово звернути стягнення; наявність заборгованості виключно перед іпотекодержателем; дотримання порядку реалізації майна, визначеного Законом України «Про іпотеку».
Підстави припинення іпотеки передбачено статтею 17 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин), до яких зокрема належать: припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом.
Також згідно зі статтею 49 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин), якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами третіх прилюдних торгів, іпотека може бути припиненою за рішенням суду.
Закон України «Про іпотеку» є спеціальним законом щодо врегулювання правовідносин з приводу іпотечного майна, а положення статті 17 цього Закону містить визначений перелік підстав припинення іпотеки, аналогічний із закріпленим у статті 593 ЦК України.
Разом з тим, суди встановили, що торги були проведені двічі (21 грудня   2015 року та 04 лютого 2016 року).
Тобто, апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального права та дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для припинення іпотеки після других торгів, оскільки частиною другою статті 49 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) передбачено й проведення третіх торгів, однак підстав їх непроведення судами не з'ясовано.
Частиною другою статті 12 ЦК України передбачено, що нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, установлених законом.
Норма статті 49 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) в системному зв'язку з нормою                     статті 12 ЦК України свідчать, якщо кредитор не скористався своїм правом на проведення стягнення за виконавчим листом та задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки в строки, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», це не є безумовною підставою для припинення іпотеки.
Отже, з аналізу положень статей 3, 17, 49 Закону України «Про іпотеку»                  (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) випливає, що припинення іпотеки у зв'язку із застосуванням цього закону є правом суду, рішення якого повинно прийматись з урахуванням конкретних обставин справи, з врахуванням принципів справедливості та балансу інтересів іпотекодавця та іпотекодержателя.
Проте, апеляційний суд не встановив повно та всебічно фактичні обставини справи, не надав належної правової оцінки наявним у справі доказам, дійшов передчасного висновку про наявність підстав для припинення іпотеки за іпотечним договором, оскільки порушене право банку відновлено не було, також не перевірив, чи погашена заборгованість за кредитним договором, чи судове рішення про стягнення коштів залишилось невиконаним. 
Встановивши строк дії кредитного договору, апеляційний суд не перевірив його умови, строку позовної давності, визначеної для даних правовідносин, інших умов цього договору та договору іпотеки, оскільки належним чином засвідчені копії цих договорів в матеріалах справи відсутні.
Судом апеляційної інстанції залишено поза увагою норму частини п'ятої статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин), відповідно до якої повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею (зокрема, стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час виконання рішення), не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 22 цього Закону.
Строк пред'явлення виконавчого документа до виконання переривається пред'явленням виконавчого документа до виконання. Після переривання строку пред'явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється, а повернення стягувачу виконавчого документа не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання.
Вказаний висновок узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 26 червня 2018 року у справі №  727/1256/16-ц.
Отже, апеляційним судом не перевірено, чи пред'явив стягувач виконавчий документ до виконання повторно протягом строків, встановлених         Законом України «Про виконавче провадження».
Крім того, скаржником додано до касаційної скарги постанову Глибоцького ВДВС від 12 грудня 2016 року про відкриття виконавчого провадження  щодо виконавчого листа від 16 липня 2010 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Надра» 314 869,96 грн заборгованості та 1 820 грн судових витрат. 
З доданих до касаційної скарги матеріалів вбачається, що стягувач звернувся до виконавчої служби повторно 28 листопада 2016 року, проте апеляційний суд не перевірив, чи реалізував стягувач своє право на повторне звернення до виконавчої служби з виконавчим документом у межах визначених законом строків на момент ухвалення свого судового рішення, тобто не встановив всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору між сторонами.
Апеляційний суд залишив поза увагою, що у матеріалах справи відсутні докази, що банк як іпотекодержатель використав своє право на звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок задоволення вимог щодо виконання зобов'язання за кредитним договором.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України під час розгляду справи    в касаційному порядку суд не може встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені, тому суд касаційної інстанції позбавлений можливості усунути вказані недоліки і перевірити доводи позивача та відповідачів, оскільки вони потребують встановлення обставин, які не були встановлені судом.
Відповідно до частин третьої, четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Отже, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 411 ЦПК України.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення ліквідації Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» Стрюкової Ірини Олександрівни задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 07 грудня 2016 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                     В. С. Висоцька
Судді                                                                                                 А. О. Лесько
В. В. Пророк
В. М. Сімоненко
І. М. Фаловська