ПОСТАНОВА
Іменем України
 26 березня 2019 року 
Київ
справа №821/204/16
адміністративне провадження №К/9901/28263/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Васильєвої І.А.,
суддів: Пасічник С.С., Юрченко В.П., 
розглянувши в порядку письмового провадження
касаційну скаргу ОСОБА_2
на  постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 26.05.2016 року (Суддя: Василяка Д.В.),
та  ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.11.2016 року (Судді: Стас Л.В., Турецька І.О., Косцова І.П.),
у справі  № 821/204/16
за позовом  ОСОБА_2
до  Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області
про скасування рішення про застосування фінансових санкцій, -

ВСТАНОВИВ:

18.02.2016 року ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2.) звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області (далі - відповідач, ГУ ДФС в Херсонській області), в якому просила суд скасувати рішення про застосування фінансових санкцій від 05.02.2016 року № 000059/21-22-21-25-1714309681 у розмірі 27000 грн: за роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні ціни - 10 000 грн. та зберігання алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку - 17 000 грн.
В обґрунтування позовної заяви позивач посилалась на процедурні порушення відповідачем порядку проведення перевірки, які передували прийняттю оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, зокрема зазначила, що ГУ ДФС у Херсонській області не має повноважень здійснення податкового контролю за діяльністю платника податків; з наказу про проведення перевірки не можливо встановити фактичну наявність підстав для проведення перевірки; доказів наявності підстав для проведення фактичної перевірки відповідачем надано не було; акт перевірки не підписаний позивачем, тому не може бути прийнятий судом як доказ; контролюючий орган, у разі виявлення порушень вимог законодавства, яке регулює обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, зобов'язаний прийняти податкове повідомлення-рішення; ОСОБА_2 відмовила в допуску осіб до проведення перевірки, про що склала відповідний акт, тому посадові особи відповідача не були допущені до перевірки. До того ж ГУ ДФС в Херсонській області порушено процедуру проведення експертизи, не надано право на оскарження її висновків, а тому відсутні правові підстави для застосування її результатів.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 26.05.2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.11.2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із прийнятими рішеннями судів попередніх інстанцій позивач звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судами норм матеріального та процесуального права просив скасувати постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 26.05.2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.11.2016 року і прийняти нове рішення, яким  задовольнити позов.

Касаційну скаргу обґрунтовано неврахуванням судами при вирішенні справи, що суттю адміністративного судочинства є судовий контроль за діяльністю органів влади та місцевого самоврядування в сфері дотримання прав та свобод громадян та юридичних осіб за допомогою процесуального закону з певними особливостями, зокрема, обов'язку доказування правомірності своєї діяльності органами влади чи самоврядування, про що викладено в постанові Верховного Суду України від 21 червня 2016 року по справі № 21-618а16. Отже суд не перевіряє діяльність позивача і не надає їй оцінку, суд не може відмовити особі в захисті порушеного права. При зверненні до суду з позовом позивач не оскаржувала рішення про застосування фінансових санкцій, а зазначила про порушення відповідачем статей 116, 20, 21, 41, 80, 81, 84, 83, 85, 86 ПК України. Порушення норм матеріального права на думку позивача полягає в не наданні судами оцінки відсутності розписки позивача про отримання наказу на проведення перевірки, а також того, що в наказі про проведення перевірки не визначені підстави та обставини для її проведення (ст. 80 ПК України).

Відповідач не реалізував своє процесуальне право подання заперечення проти касаційної скарги. 

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2018 року вказану касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі судді - доповідача Васильєвої І.А., суддів Пасічник С.С.Юрченко В.П.

У відповідності до ухвали Верховного Суду від 04.02.2019 року справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.

Дослідивши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що 16 грудня 2015 року Головним управлінням Державної фіскальної служби у Херсонській області на підставі п. 75.1.3 ст. 75, п. 80.2.3, п. 80.2.5 ст. 80 та ст. 81 Податкового кодексу України, з метою дотримання суб'єктом господарювання вимог чинного законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, підакцизних товарів складено наказ № 319 «Про проведення фактичної перевірки». 

За результатами проведеної перевірки відповідачем 18.12.2015 року складений акт (довідка) про результати фактичної перевірки № 34/21/НОМЕР_1 з висновками про порушення позивачем:
- статті 11 Закону України 481/95-ВР, а саме за: зберігання алкогольних напоїв, які марковані марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки (в разі підтвердження експертизою). Зазначено, що марки акцизного збору буде направлено на експертизу;
- постанови КМУ від 30 жовтня 2008 року № 957, за реалізацію горілки «Пшенична» 0,5 40 %, виробництва Харків, за ціною нижчою від встановлених мінімальних роздрібних цін.
Головним управлінням Державної фіскальної служби у Херсонській області з метою визначення автентичності марок акцизного податку супровідним листом від 25 грудня 2015 року № 4200/9/21-22-21-36 направлено до Управління державної політики у сфері пробного нагляду та документів суворої звітності Міністерства фінансів України марки акцизного податку для підтвердження або спростування їх автентичності.
За висновками акта експертизи марок акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва № 005-01-16 від 18 січня 2016 року, встановлено що надані на експертизу марки акцизного податку для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва з реквізитами, зокрема: АВ ЛГП 20АААД № 731460, 09/14, 14,106 грн державним підприємством «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» не виготовлялися та є підробленими.
05 лютого 2016 року Головним управлінням ДФС у Херсонській області прийнято рішення № 000059/21-22-1714309681 про застосування на підставі статті 17 Закону № 481/95-ВР до ФОП ОСОБА_2 фінансових санкцій за роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні ціни - 10 000 грн. та зберігання алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку - 17 000 грн.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень п.п.19-1.1.16 п.19.1 ст.19 ПК України контролюючі органи виконують такі функції, зокрема, здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.
Статтею 11 Закону № 481-95-ВР встановлені вимоги до маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Відповідно до положень статті  226 ПК України, окрім іншого встановлено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Згідно із пунктом  226.9. статті  226 ПК України  вважаються такими, що немарковані алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Постановою КМУ від 30 жовтня 2008 р. № 957   встановлений розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв.

Статтею 17 Закону № 481-95-ВР окрім іншого визначено, що за порушення норм цього Закону до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі, зокрема:
- оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000 гривень;
- виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень; виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових  виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Як вказувалось судом вище, відповідачем 05 лютого 2016 року прийнято рішення № 000059/21-22-1714309681 про застосування на підставі статті 17 Закону № 481/95-ВР до ФОП ОСОБА_2 фінансових санкцій за роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні ціни - 10 000 грн. та зберігання алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку - 17 000 грн.
Суд звертає увагу, що в касаційній скарзі позивач зазначила, що вона не оскаржувала рішення контролюючого органу про застосування фінансових санкцій, а посилалась на порушення відповідачем під час проведення перевірки статей 116, 20, 21 ,41, 80, 81, 84, 83, 85, 86 ПК України. Крім цього зазначила на не наданні судами оцінки відсутності розписки в отриманні наказу про проведення перевірки, не визначенні в наказі про проведення перевірки підстав та обставин для її проведення.

З приводу викладеного суд касаційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України).
Пунктом 80.1 ст.80 ПК України передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Пунктом 80.2. ст. 80 ПК України передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин:
- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування (пп. 80.2.3 п. 80.2 ст. 80 ПК України);
- у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України).
Як встановлено судами, 16 грудня 2015 року Головним управлінням Державної фіскальної служби у Херсонській області на підставі п. 75.1.3 ст. 75, п. 80.2.3, п. 80.2.5 ст. 80 та ст. 81 Податкового кодексу України, з метою дотримання суб'єктом господарювання вимог чинного законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, підакцизних товарів видано наказ № 319 «Про проведення фактичної перевірки». 

Відповідно до п. 1.1 та 1.2 вказано забезпечити проведення фактичних перевірок суб'єктів господарювання з 16.12.2015 року по 25.12.2015 року згідно з додатком до наказу. Додатком до вказаного наказу передбачено проведення перевірки ФОП ОСОБА_2 за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1, кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України.

Підставою для проведення перевірки вказано п. 80.2.5 Податкового кодексу України.

16 грудня 2015 року видано направлення № 64 від 16 грудня 2015 року про проведення фактичної перевірки з 16 грудня 2015 року по 25 грудня 2015 року, яке особисто отримано позивачем (арк. справи 35).
Отже як вірно встановлено судами, наказ про проведення перевірки містить підстави та обставини для проведення фактичної перевірки.
Відповідно до п.80.5 ст.80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Згідно із п. 81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Відповідно до абз. 5 вказаної статті непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Абзацом 6 п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України встановлено, що відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки складається акт, який засвідчує факт відмови (стаття 81.2 ПК України).
Як встановлено судами, 18 грудня 2015 року позивачем складено акт відмови у допуску до перевірки діяльності ФОП ОСОБА_2 у зв'язку з не врученням наказу на проведення перевірки. 
Проте суди першої та апеляційної інстанції не приймали до уваги посилання позивача про ненадання документів, необхідних для проведення перевірки та поважності причини не допуску осіб відповідача до проведення перевірки, оскільки з показів свідків, а  саме, головного державного ревізора - інспектора Мигирич О.М. та головного державного  ревізора - інспектора Бевзюка О.О. та наявних в матеріалах справи документів встановлено, що перевірку було проведено без відмови позивача в її проведенні.
Суд касаційної інстанції погоджується з такими висновками судів, та звертає увагу, що в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_2 від 23.12.2015 року про направлення на адресу відповідача вищенаведеного акту відмови у допуску до перевірки для врахування в роботі, який отриманий ОДПІ лише 23.12.2015 року, тобто після проведення перевірки.
Тобто відповідачем дотримана процедура проведення перевірки, за наслідками якої відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення, отже не порушені вимоги статей 80, 81, 83, 86 ПК України.
Суд касаційної інстанції не приймає посилання позивача на порушення відповідачем ст. 84 Податкового кодексу України оскільки контролюючий орган, з метою визначення автентичності марок акцизного податку в межах наданих повноважень у відповідності до статті 84 ПК України направив марки на експертизу.
Щодо посилання позивача на порушення відповідачем статті 116 ПК України в частині недотримання відповідачем форми рішення, яким до позивача застосовані фінансові санкції  суд погоджується з висновками судів попередніх інстанції, що окремі дефекти форми рішення контролюючого органу не повинні сприйматися як безумовні підстави для висновку щодо протиправності спірного рішення і, як наслідок, про його скасування. 
Якщо спірне рішення прийняте контролюючим органом у межах своєї компетенції та з його змісту можна чітко встановити зміст цього рішення (зокрема, порушення законодавства, за які застосовуються відповідні санкції, та розмір останніх), таке рішення може бути визнане судом правомірним навіть у разі, коли не дотримано окремих елементів форми спірного рішення.
У такому разі рішення контролюючого органу про застосування фінансових санкцій за порушення вимог законодавства з регулювання обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, прийняте не за формою, передбаченою для податкових повідомлень-рішень, варто розцінювати як податкове повідомлення-рішення з окремими дефектами, які не змінюють суті спірного рішення.
Доказів порушення відповідачем статей 20, 21, 41 ПК України позивачем також не надано.
Доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи і не дають підстав вважати, що при прийнятті оскаржуваних рішень, судами першої та апеляційної інстанцій було порушено норми матеріального та процесуального права при вирішенні спірного питання.
Згідно частини 1 статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанції не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
На підставі викладеного, керуючись статтями 341, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення. 
Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 26.05.2016 року та  ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.11.2016 року залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя | (підпис) | І.А. Васильєва
Судді: | (підпис) | С.С. Пасічник
| (підпис) | В.П. Юрченко