ПОСТАНОВА
Іменем України

10 квітня 2019 року 
Київ
справа №802/294/17-а
провадження №К/9901/22880/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білоуса О. В., Данилевич Н. А.
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу
за позовом громадянки Республіки Узбекистан ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення, 
за касаційною скаргою Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2017 року, прийняту у складі колегії суддів: Полотнянка Ю.П. (головуючий), Загороднюка А. Г., Драчук Т.О. 
І. Суть спору
1.          У лютому 2017 року громадянка Республіки Узбекистан ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області (далі - Управління ДМС України у Вінницькій області), в якому просила: 
1.1.          визнання протиправним та скасування рішення Управління ДМС України у Вінницькій області від 03 лютого 2017 року № 3 в частині заборони подальшого в'їзду в Україну терміном на три роки.
2.          В обґрунтування позову зазначає, проживає та працює в Україні разом із сім'єю майже 16 років. У 2012 році вона, разом із чоловіком, вимушена була виїхати на свою батьківщину до Республіки Узбекистан, оскільки необхідно було зареєструвати дітей. Перебувати в Республіці Узбекистан було важко, у зв'язку із складною економічною ситуацією в країні, тому вони вирішили повернутися до України. 
3.          Позивач вказує на те, що 30 червня 2016 року повернулась в Україну за правилами тимчасового перебування строком на 90 днів. Після закінчення цього строку, позивач хотіла звернутися до компетентних органів із проханням про продовження терміну перебування в Україні, однак, не змогла цього зробити вчасно, у зв'язку з тим, що не могла сплатила необхідні платежів при зверненні з відповідною заявою, із-за скрутного матеріального становища.
4.          Позивач зазначає, що заборона в'їзду в Україну протягом трьох років є неправомірною та такою, що не відповідає приписам статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", оскільки до кримінальної відповідальності не притягувалась, під слідством та судом в Україні не перебувала. Штраф, накладений за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203 КУпАП, сплатила добровільно.
5.          У зв'язку із наведеним, вважає, що відповідачем протиправно прийнято рішення про примусове повернення в частині заборони подальшого в'їзду в України терміном на три роки.
ІІ.          Встановлені судами фактичні обставини справи
6.            03 лютого 2017 року Управлінням ДМС України у Вінницькій області прийнято рішення № 3 про примусове повернення з України громадянки Республіки Узбекистан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 та заборони їй подальшого в'їзду на територію України терміном три роки. 
7.          Як слідує з рішення Управлінням ДМС України у Вінницькій області про примусове повернення в країну походження, громадянка Республіки Узбекистан ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувалась, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до ст. 31 Закону №3773 громадянки Республіки Узбекистан ОСОБА_1 не виявлено. Термін тимчасового перебування позивача на території України закінчився 30 вересня 2016 року, а 01 лютого 2017 року її було притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф в розмірі 510,00 грн., за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті КУпАП, штраф був сплачений нею добровільно 01 лютого 2017 року.
ІІІ.           Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
8.          Постановою Вінницького окружного адміністративного від 21 лютого 2017 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області № 3 від 03 лютого 2017 року про примусове повернення з України громадянки Республіки Узбекистан ОСОБА_1 в частині заборони подальшого в'їзду в Україну терміном на три роки. 
9.           Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, виходив з того, що відповідачем не надано доказів, які свідчать про наявність підстав для застосування до позивача заборони в'їзду в Україну терміном на три роки. 
10.          Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2017 року постанова суду першої інстанції скасована, позовні вимоги задоволені. Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області № 3 від 03 лютого 2017 року про примусове повернення з України громадянки Республіки Узбекистан ОСОБА_1 в частині заборони подальшого в'їзду в Україну терміном на три роки. 
11.          Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, про відсутність доказів, що свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в'їзду в Україну терміном на три роки. 
12.          Проте, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, в частині того, що вказана адміністративна справа підсудна місцевому загальному суду, як адміністративному, а не окружному адміністративному суду. У зв'язку з чим, суд апеляційної інстанції враховуючи встановлене порушення судом першої інстанції норм процесуального права, дійшов висновку про необхідність скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови.
IV.           Касаційне оскарження 
13.           Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Управління ДМС України у Вінницькій області в доводах касаційної скарги зазначає, що судом не повно з'ясовано обставини справи та порушено норми матеріального та процесуального права, тому просить суд касаційної інстанції скасувати рішення суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
V.           Релевантні джерела права й акти їх застосування
14.           Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
15.           За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
16.           Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
17.           Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18.           Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19.           У преамбулі Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон України №3773-VI) вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.
20.          Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
21.          Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).
22.          Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.
23.          Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:
-   дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
-   дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;
-   якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
24.          Частиною 2 Закону № 3773 визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
25.          Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону №3773 в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
-   в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
-   якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
-   якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
-   якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
-   якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
-   якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;
-   якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.
VI.           Позиція Верховного Суду
26.           Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
27.           Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, з огляду на наступне. 
28.          З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов'язані одночасно приймати рішення й про заборону в'їзду цієї особи на територію України. 
29.          Встановлена, частиною другою статті 26 Закону № 3773, можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень.
30.          Тобто, суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. 
31.          Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону №3773, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну не є обов'язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
32.          При цьому, статтею 26 Закону №3773 не визначено підстави для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
33.          За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону №3773.
34.          Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження, позивач до кримінальної відповідальності не притягувалась, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону №3773 не виявлено. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено штраф. 
35.          Доказів, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в'їзду в Україну терміном на три роки в матеріалах справи відсутні.
36.          За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів примусового у вигляді повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в'їзду в України терміном на три роки.
37.          Таким чином, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.
38.          З огляду на викладене, висновок суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
39.          Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
VII.          Судові витрати
40.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2017 року залишити без задоволення.
2.          Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2017 року у справі № 802/294/17- а залишити без змін
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    О. В. Білоус
                                                                                                    Н.А. Данилевич