Постанова
Іменем України
28 лютого 2019 року
м. Київ
судова справа № 0827/7682/12
провадження № 51-9554км18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора                                        ОСОБА_4 ,
потерпілих                                       ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
представника потерпілих           ОСОБА_7 ,
захисника                                        ОСОБА_8 , 
розглянув у судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, та захисника ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 26 вересня 2018 року.
За вказаним вироком місцевого суду
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с. Мар`ївка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в тому АДРЕСА_2 ), такого, що не має судимості, 
засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 49 цього Кодексу ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
За цим же вироком ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 115 КК України — на строк 12 років; за ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2
ст. 115 КК України — на строк 10 років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_9 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 10 березня 2012 року по 06 листопада
2013 року та з 17 лютого 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. 
Постановлено стягнути з    ОСОБА_9 : у рахунок відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_10 та ОСОБА_5 — по 250 000 грн кожній, на користь ОСОБА_6 — 80 000 грн; у рахунок відшкодування майнової шкоди на користь  ОСОБА_5 — 25517,13 грн. 
Вирішено питання про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду     ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що він
09 березня 2012 року близько 21:40, керуючи автомобілем марки «Тойота-Авенсіс» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), рухався по вул. Звільненій
у м. Запоріжжі. По цій же вулиці в попутному напрямку попереду транспортного засобу, яким керував ОСОБА_9 , йшли ОСОБА_12 та ОСОБА_6 . 
У районі будинку № 21 на вул. Звільненій між ОСОБА_9 з одного боку та ОСОБА_12 та ОСОБА_6 з іншого виник конфлікт через те, що ОСОБА_12 зачепив плечем дзеркало заднього виду з боку водійських дверей автомобіля, внаслідок чого ОСОБА_9 зупинив транспортний засіб. 
У ході конфлікту з метою вбивства двох осіб ОСОБА_9 дістав з-під килимка під заднім сидінням автомобіля з боку водійського місця вогнепальну зброю — гладкоствольний револьвер «Комбриг» (заводський номер НОМЕР_2 )
калібру 9 мм РА, призначений для відстрілу метальних снарядів несмертельної дії, в камері барабана якого були боєприпаси, виготовлені в кустарний спосіб із використанням капсульованої гільзи калібру 9 мм РА, заводського виготовлення виробництва України, порохового заряду та круглої саморобної гумової кулі калібру 9 мм зі свинцевим сердечником, і з указаного револьвера тричі вистрелив у тулуб ОСОБА_12 ,чим завдав останньому тілесних ушкоджень, у тому числі й тяжких ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, від яких той помер у цей же день близько 23:10 у стаціонарі комунальної установи «Центр екстреної і швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя».
Потім ОСОБА_9 із того ж револьвера не менше трьох разів вистрелив у потерпілого ОСОБА_6 . Умисел на вбивство ОСОБА_6 . ОСОБА_9 до кінця не довів із причин, що не залежали від його волі, оскільки закінчилися боєприпаси.
У результаті таких дій ОСОБА_9 завдав ОСОБА_6 тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я.
Використані у процесі заподіяння шкоди здоров`ю і життю потерпілих боєприпаси (а саме: сім патронів, виготовлених у кустарний спосіб із використанням капсульованої гільзи калібру 9 мм РА заводського виготовлення виробництва України, порохового заряду і круглої саморобної гумової кулі калібру 9 мм зі свинцевим сердечником у виді дробу та картечі мисливських патронів до гладкоствольної мисливської зброї) ОСОБА_9 без передбаченого законом дозволу придбав у невизначений час у невстановленої слідством особи на ринку «Малий» на вул. Запорізькій у м. Запоріжжі та зберігав за місцем свого проживання, а надалі — в камерах гладкоствольного револьвера «Комбриг» до моменту, коли він застосував указані боєприпаси за вищевказаних обставин. 
Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 26 вересня 2018 року задовольнив частково апеляційні скарги засудженого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , а апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення. Вирок місцевого суду від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 змінив. 
Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, виклав у такій редакції:
«09 березня 2012 року приблизно о 21:40 ОСОБА_9 , керуючи автомобілем марки «Тойота Авенсіс», рухався по вул. Звільненій у м. Запоріжжі. В той же час потерпілі ОСОБА_12 і ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння рухалися по тій же вулиці в попутному ОСОБА_9 напрямку. Біля будинку № 21 на вул. Звільненій між ОСОБА_9 з одного боку
та ОСОБА_12 і ОСОБА_6 з іншого виник конфлікт, через який ОСОБА_9 зупинив автомобіль і вийшов з нього. У ході розвитку конфлікту ОСОБА_9 , керуючись раптово виниклим почуттям неприязні до ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , дістав із автомобіля револьвер «Комбриг», призначений для стрільби патронами несмертельної дії, споряджений патронами, виготовленими кустарним способом з використанням порохового заряду і саморобної гумової кулі калібру 9 мм із свинцевим сердечником.
Усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи умисел на заподіяння шкоди життю і здоров`я потерпілих, допускаючи настання смерті, але не бажаючи її обов`язкового настання, ОСОБА_9 тричі вистрелив у тулуб
ОСОБА_12 , внаслідок чого завдав останньому тілесних ушкоджень, у тому числі й тяжких ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння,від яких він у цей же день близько 23:10 у стаціонарі комунальної установи «Центр екстреної і швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя» помер, тобто умисно вбив його. 
У цей же час, у тому ж місці ОСОБА_9 з того ж револьвера вистрелив у ОСОБА_14 не менше 3-х разів, заподіявши йому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості».
Суд перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст.115 КК України
на ч. 1 ст.122 цього Кодексу та призначив покарання за цим Законом у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.
Пом`якшив покарання у виді позбавлення волі, призначене ОСОБА_9 
за ч. 1 ст. 115 КК України, до 10 років 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів суд визначив ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 7 місяців.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України
від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 вересня 2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. 
Рішення місцевого суду про задоволення цивільного позову ОСОБА_5 про відшкодування моральної шкоди апеляційний суд скасував.
У решті вирок залишив без зміни. Звільнив ОСОБА_9 з-під варти у зв`язку з повним відбуттям покарання.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд. На думку прокурора, апеляційний суд передчасно визнав висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінальної справи, внаслідок чого, порушивши принцип безпосередності, належним чином не провівши судового слідства, вибірково дослідивши докази у справі, неправильно застосував кримінальний закон та ухвалив рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 без ретельного аналізу зібраних досудовим слідством доказів у їх сукупності.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати постановлені у кримінальній справі судові рішення, а справу закрити. При цьому на думку захисника, апеляційний суд фактично встановив, що в обстановці, яка склалася, його підзахисний діяв у стані необхідної чи уявної оборони, однак безпідставно не застосував положень ст. 36 КК України.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні суду касаційної інстанції:
— захисник ОСОБА_8 , висловивши свої доводи, просив задовольнити його касаційну скаргу, а доводи прокурора вважав необґрунтованими;
— прокурор, потерпілі  ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також представник останніх ОСОБА_7 кожен окремо, висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги прокурора, просили скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд, при цьому доводи в касаційній скарзі сторони захисту вважали безпідставними та просили її залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що в задоволенні скарги захисника слід відмовити, а скаргу прокурора задовольнити на таких підставах.
Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.
Згідно зі ст. 377 цього Кодексу у своєму рішенні суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення, при залишенні апеляції без задоволення або її частковому задоволенні зазначити підстави, на яких визнав апеляцію необґрунтованою або ж визнано неспроможними певні доводи апелянта.
Як передбачено ст. 362 КПК 1960 року, суд апеляційної інстанції в разі проведення судового слідства повинен керуватися правилами глави 26 цього Кодексу, дотримуючись засад змагальності, принципу безпосередності дослідження доказів і не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було безпосередньо досліджено під час апеляційного розгляду справи.
Водночас за ст. 67 КПК 1960 року оцінка доказів повинна ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Під час апеляційного розгляду цієї кримінальної справи апеляційний суд указаних вимог закону дотримався не в повному обсязі з огляду на таке.
Так, у результаті розгляду згаданої справи після дослідження в судовому засіданні доказів, які містяться в матеріалах кримінальної справи, перевірки доводів сторони захисту на спростування пред`явленого обвинувачення, в тому числі й про те, що в обстановці, яка склалася, ОСОБА_9 діяв у стані необхідної чи уявної оборони, з огляду на встановлені фактичні обставини, а також на застосоване ОСОБА_9 знаряддя злочину, локалізацію, кількість і характер тілесних ушкоджень у потерпілих та причини, з яких ОСОБА_9 припинив свої дії (закінчилися патрони в барабані револьвера), місцевий суд дійшов висновку, що ОСОБА_9 не міг не усвідомлювати суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбачав суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілих і бажав їх настання, а отже, в ситуації, що склалася того дня, ОСОБА_9 діяв із прямим умислом на вбивство двох осіб, тому суд, дійшовши переконання, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за встановлених цим судом фактичних обставин є доведеною, кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, учасники судового розгляду подали до апеляційного суду апеляції.
Зокрема, прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які засуджено останнього, вважав, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягав скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість. Прокурор не погоджувався з висновком місцевого суду про виключення з обвинувачення епізоду незаконного придбання і зберігання переробленої рушниці ИЖ-81 № 9423991 12 калібра виробництва Росії та переробленої рушниці «Mossberg 500А» № НОМЕР_3 
12 калібра виробництва США, який орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 1 ст. 263 КК України, а також вважав, що розмір покарання, призначеного ОСОБА_9 місцевим судом, не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого.
У своїх апеляціях захисники ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , а також засуджений ОСОБА_9 кожен окремо, оспорюючи висновки місцевого суду про доведеність винуватості останнього у вчиненні злочинів, за які його засуджено, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, на порушення норм процесуального та матеріального права, а також на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через суворість, зазначаючи про відсутність у ОСОБА_9 умислу на вбивство двох осіб та про перебування останнього в умовах необхідної чи уявної оборони, що було обумовлено неправомірними діями потерпілих, просили скасувати вирок місцевого суду й постановити законне та обґрунтоване рішення.
З огляду на зміст апеляцій, визнавши за необхідне дослідити докази, які стосуються правильності кваліфікації дій винної особи, апеляційний суд прийняв рішення про проведення часткового судового слідства в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 358 КПК 1960 року.
Апеляційний суд, ретельно перевіривши доводи апеляцій сторони захисту про те, що поведінка ОСОБА_9 була обумовлена його бажанням відвернути напад та захистися від суспільно небезпечного посягання, не виявивши порушень процесуального закону при встановленні місцевим судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 злочинів, врахувавши наявні в матеріалах кримінальної справи докази, а також установлені обставини виникнення конфлікту між засудженим та потерпілими, обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду про те, що в діях потерпілих  ОСОБА_12 і ОСОБА_6 не було суспільно небезпечного посягання, яке зумовлювало виникнення у ОСОБА_9 права на необхідну оборону, закріпленого у ч. 3 ст. 27, ч. 6 ст. 55 Конституції України та ст. 36 КК України, оскільки дії потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_6 не становили загрози для життя чи здоров`я ОСОБА_9 і визначальним у поведінці останнього було не відвернення нападу чи захист, а бажання спричинити шкоду потерпілим.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що такий висновок судів нижчих інстанцій є правильним і належним чином мотивованим у судових рішеннях з огляду на всі обставини вчиненого ОСОБА_9 діяння в їх сукупності, зокрема на спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілих, що передувала події, а тому доводи в касаційній скарзі захисника  ОСОБА_8 про те, що в обстановці, яка склалася, ОСОБА_9 діяв у стані необхідної оборони, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Разом із тим, апеляційний суд, дослідивши докази, які стосуються правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , а саме показання останнього й потерпілого ОСОБА_15 , висновок судової медичної експертизи трупу ОСОБА_12 вiд 17 квітня 2012 року № 658, висновок судової балiстичної експертизи
вiд 04 червня 2012 року № 206\ЗТ, висновок судової медичної експертизи
вiд 14 травня 2012 року № 882, висновок додаткової судової медичної експертизи вiд 12 червня 2012 року №1390-Д, висновок та акт медичного огляду на стан сп`яніння ОСОБА_6 , дійшов неправильного висновку про відсутність у ОСОБА_9 умислу на вбивство двох осіб, оскільки не дав належної оцінки доказам на підтвердження того, що  ОСОБА_9 із револьвера, призначеного для стрільби патронами несмертельної дії, але спорядженого патронами, виготовленими в кустарний спосіб із використанням порохового заряду і саморобної гумової кулі зі свинцевим сердечником,із невеликої відстані сім разів вистрелив по потерпілих, при цьому шість пострілів були спрямовані у життєво важливі органи потерпілих й були влучними, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_12 помер, а умисел на вбивство ОСОБА_6 . ОСОБА_9 не довів до кінця з тієї причини, що в револьвері закінчилися патрони. 
Жодних інших нових обставин вчинення ОСОБА_9 злочинів, аніж ті, що було встановлено місцевим судом, у результаті дослідження доказів апеляційний суд не встановив, натомість, пославшись на відсутність у ОСОБА_9 умислу на вбивство двох осіб, перекваліфікував дії останнього з ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 122 цього Кодексу, чим допустив неправильне застосування кримінального закону, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню, та не застосував закон про більш тяжкий злочин.
Колегія суддів вважає, що наведені порушення є такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, тому доводи прокурора підлягають задоволенню, ухвалу апеляційного суду слід скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд через істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону й необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин за умови встановлення тих самих обставин. 
На підставі наведеного, керуючись статтями 394—396 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України 
від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 26 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9  скасувати, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                            ОСОБА_3