Постанова
Іменем України 
11 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 440/1659/17
провадження № 51-8203 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
 
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                           ОСОБА_6 ,
засудженого                                     ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 02 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 12017140170000551 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білогір`я Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1  
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Буського районного суду Львівської області від 23 березня 2018 року ОСОБА_7  засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
 
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 02 липня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 23 вересня 2017 року приблизно о 23:30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, незаконно проник до будинку у с. Чішки Львівської області, звідки намагався викрасти майно потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 6 846,31 грн. Проте, свого злочину до кінця довести не зміг, оскільки був виявлений сусідами.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що місцевим судом безпідставно застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а ухвала апеляційного суду усупереч вимогам ст. 419 КПК України не містить мотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги щодо застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, судом не враховано особу винного, який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, новий злочин вчинив менш ніж за 2 місяці після закінчення іспитового строку за аналогічний злочин, безпідставно визнано ОСОБА_7 таким, що не має судимості.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу надійшло заперечення від захисника ОСОБА_6 , який просить залишити судові рішення без зміни, посилаючись на те, що ОСОБА_7 має на утриманні малолітніх дітей та матір-інваліда, примирився із потерпілою.
 
Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу в повному обсязі.
 
Захисник та засуджений у суді касаційної інстанції вважали судові рішення обґрунтованими та просили залишити їх без зміни.

Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України). 
Згідно зі ст. 337 цього Кодексу судовий розгляд   проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
 
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.  
 
При цьому відповідно до вимог ст.374 КПК України  у мотивувальній частині вироку повинні зазначатися, зокрема, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення. 
 
Тобто законодавець зобов`язує суд розглянути кримінальне провадження у межах пред`явленого особі обвинувачення, встановити фактичні обставини вчиненого та дати їм юридичну оцінку, а у разі незгоди з оцінкою органу досудового розслідування – мотивувати своє рішення.
 
З огляду на вище наведені норми закону, доводи прокурора про те, що суд не дав оцінки наявності в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно,  заслуговують на увагу.
 
З обвинувального акту вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у незакінченому замаху на крадіжку, вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у житло. 
 
Суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, визнаного ним доведеним та кваліфікації дій винного, без будь яких пояснень не зазначив у вироку такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно, не приймав рішення про виключення цієї кваліфікуючої ознаки з обвинувачення, у той же час вказав на те, що обвинувачений є особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості. Тобто, місцевий суд фактично змінив пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, однак усупереч ст. 374 КПК України не навів у вироку мотивів такої зміни. 
 
Суд апеляційної інстанції на це порушення уваги не звернув, не дав умотивованої відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання ОСОБА_7 особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості, не перевірив відповідність вироку місцевого суду вимогам кримінального процесуального закону та погодився із юридичною кваліфікацією дій засудженого.
 
Разом із цим, Суд наголошує, що відповідно примітки до ст. 185 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.ст. 185-187, 189-191, 262 цього Кодексу. 
 
Відповідно до положень п. 8 ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК України строк погашення судимості за тяжкий злочин становить 6 років з дня відбуття покарання за умови, що особа не вчинить нового злочину. Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
 
Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком від 27 січня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України, що є тяжким злочином, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,   26.07.2013 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання. Таким чином із цієї дати почав обраховуватись шестирічний строк погашення судимості, який мав би закінчитись 26.07.2019року.  Судами залишено поза увагою те, що 27.04.2015року  ОСОБА_7 вчинив новий злочин, який перервав строк погашення судимості, злочин за яким ОСОБА_7 засуджено за оскаржуваним вироком вчинено 23 вересня 2017 року.   Отже,  висновок про те, що   ОСОБА_7 не має судимості, зроблений судами без дотримання вимог ст. 89 та 90  КК України  , що істотно вплинуло на правильність судових рішень, у тому числі й в частині призначеного покарання, на що вірно вказує в касаційній скарзі прокурор.
 
Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про відсутність в ухвалі апеляційного суду належних мотивів на спростування доводів щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання внаслідок безпідставного застосування до нього положень ст. 75 КК України. 

Спростовуючи наведені прокурором доводи, апеляційний суд формально послався  на відсутність судимості, на те, що засуджений влаштувався на роботу, де характеризується позитивно. Проте, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину не працював, на роботу офіційно влаштувався незадовго до апеляційного розгляду справи, а тому видана йому з місця роботи позитивна характеристика не може вважатися об`єктивною. 
 
Крім того, кожна обставина, на яку посилається суд у своєму рішенні та яка має значення для призначення винному покарання, має знайти своє відображення та бути підтверджена матеріалами справи. При призначенні ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України місцевий суд послався на те, що на утриманні у обвинуваченого перебувають матір та двоє неповнолітніх дітей його співмешканки. Проте, факт перебування зазначених осіб на його утриманні не підтверджений матеріалами кримінального провадження. Сама по собі наявність у нього матері-інваліда та дітей у його співмешканки не свідчить про те, що вони перебувають на утриманні ОСОБА_7 з огляду, у тому числі й на те, що він не був працевлаштований.
 
Так само обґрунтованим є й посилання прокурора на невмотивоване визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання, наявність у діях засудженого щирого каяття. 
 
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого таготовність нести покарання, що також повинно знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Суд при призначенні покарання послався на відсутність у потерпілої матеріальних претензій до ОСОБА_7 . Однак суд не взяв до уваги, що діями засудженого потерпілій не було завдано матеріальних збитків лише через активне втручання свідків, які перешкодили вчиненню крадіжки.  
 
Поза увагою судів залишено обставину, що обтяжує покарання- вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. 
 
Враховуючи викладене, схильність винного до крадіжок, а також те, що метою покарання є виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України недостатнє для досягнення мети покарання.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати судове рішення.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 02 липня 2018 року щодо  ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                              ОСОБА_9