ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року 
м. Київ

Справа №  923/123/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Студенець В.І., 
за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд"
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Ярош А.І., Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.
від 10.12.2018

за позовом Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд"
до Фермерського господарства "Восход-2012"
про стягнення 1 345 081,65 грн

за участю представників:
позивача: Пронін О.А.
відповідача: Подсосенська Н.І.
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог.
У лютому 2018 року Публічне акціонерне товариство "Аграрний фонд" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Фермерського господарства "Восход-2012" про стягнення 1 345 081,65 грн, з яких: 377 081,65 грн - пеня за порушення строків виконання зобов'язання з поставки товару та 968 000,00 грн - штраф за прострочення виконання зобов'язання з поставки товару понад 10 календарних днів.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач в порушення умов укладеного з позивачем біржового договору поставки зерна врожаю 2017 року № 2353 Ф від 02.12.2016 та своїх договірних зобов'язань постачальника не здійснив своєчасно та у повному обсязі поставку обумовленого договором товару.
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
02.12.2016 між Публічним акціонерним товариством "Аграрний фонд" (покупець, позивач) та Фермерським господарством "Восход-2012" (постачальник, відповідач) був укладений біржовий договір поставки зерна врожаю 2017 року № 2353Ф (далі по тексту - договір, біржовий договір), за умовами якого постачальник зобов'язався передати у власність покупця зерно пшениці м'якої 3-го класу (далі по тексту - товар) в кількості 1000,000 тон, яке буде вирощене та зібране в 2017 році на земельній ділянці/ділянках сільськогосподарського призначення постачальника загальною посівною площею 365,1407 га, а покупець зобов'язався прийняти та оплатити товар.
Згідно з пунктом 2.1.2. договору постачальник зобов'язався поставити товар для зберігання на зерновий склад, вказаний у пункті 2.2. договору, в строк до 01.10.2017, що являє собою кінцевий строк поставки.
У пункті 2.2 договору сторони визначили базис поставки: ЕХW Філія Публічного акціонерного товариства "ДПЗКУ" "Братолюбівський елеватор", юр. адреса: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 1; факт, адреса: 74640, Херсонська обл., Горностаївський р-н, с. Костянтинівна, вул. Робоча, 1 на умовах Інкотермс-2010. 
Покупець залишає за собою право змінити базис поставки, попередньо повідомивши про це продавця, але не пізніше ніж за 45 календарних днів до кінцевого строку поставки (пункт 2.3. договору).
Відповідно до пункту 2.4. договору передача товару у власність здійснюється на базисі поставки, визначеному пунктом 2.2., в строки відповідно до пункту 2.1.2. цього договору. Зобов'язання постачальника з поставки товару не залежить від величини зібраного на посівній площі урожаю та може бути виконане постачальником за рахунок інших полів постачальника. Поставка товару, раніше придбаного постачальником у третіх осіб, може бути здійснена тільки за попередньою письмовою згодою покупця, про що складається додаткова угода.
За умовами пункту 2.6. договору поставка вважається здійсненою в момент підписання акта(ів) передавання-приймання товару на зерновому складі згідно з пунктом 2.2 договору відповідно до умов цього договору та видачі покупцеві складської квитанції або складського свідоцтва. 
У пункті 4.2. договору сторони визначили, що остаточний розрахунок з постачальником за товар проводиться покупцем на підставі наявності таких документів: договору складського зберігання зерна між зерновим складом та покупцем; складських документів на зерно, виписаних покупцю на весь обсяг товару; картки аналізу зерна або посвідчення про якість зерна; акта(ів) приймання-передавання до біржового договору поставки зерна врожаю 2017 року на весь обсяг товару, який (які) підписується в тристоронньому порядку, а саме постачальником, покупцем та зерновим складом; акта(ів) приймання-передавання до договору складського зберігання зерна на весь обсяг товару; податкових накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі податкових накладних та виписаних на різницю між попередньою оплатою, наданою актом(ами) приймання-передавання зерна, а також розрахунків попередніх податкових накладних, якщо відбулась зміна ціни або номенклатури товару; довідки (довідок) про вирощування зерна (товару) або зерна (товару) за формою згідно додатку до договору.
У розділі 5 договору сторони визначили ціну та порядок розрахунків. 
Відповідно до пунктів 5.1. - 5.2. договору ціна на момент укладення договору для здійснення попередньої оплати за одиницю товару (тону) - 3700,00 грн з урахуванням ПДВ є базовою. Базова ціна підлягає перегляду відповідно до пункту 5.4. цього договору, а загальна вартість товару (партії товару) підлягає перерахунку на момент кожної поставки товару. Загальна базова ціна договору на момент укладення складає 3 700 000,00 грн, в тому числі ПДВ.
Відповідно до пунктів 5.3. - 5.4. договору покупець зобов'язується протягом        5 (п'яти) робочих днів з моменту набрання чинності договором застави, передбаченим пунктом 2.5. договору, але в будь-якому разі після набрання чинності договором страхування та надання акта огляду сільськогосподарських культур до договору страхування, перерахувати кошти (попередню оплату) на поточний рахунок постачальника в розмірі 2 405 000,00 грн, в тому числі ПДВ, що складає 65% від загальної базової ціни договору, передбаченої у пункті 5.2. цього договору, за вирахуванням суми, передбаченої у підпункті 5.3.1. цього договору. Покупець утримує 238 388,80 грн без ПДВ, що складає 9,912216 % від попередньої оплати, передбаченої пунктом 5.3. цього договору, для сплати страхового платежу, який сплачується протягом 5 (п'яти) банківських днів після отримання від страхової компанії акта огляду сільськогосподарських культур до договору страхування. Ціна за одиницю товару та загальна ціна договору, передбачені пунктами 5.1. та 5.2. цього договору, є базовими і підлягають перегляду (зміні як в більшу, так і в меншу сторону) відповідно до змін у кон'юнктурі ринку товару на момент фактичного виконання постачальником своїх зобов'язань з поставки товару (партії товару) покупцеві у строки, зазначені в підпункті 2.1.2. Під кон'юнктурою ринку товару сторонами визнано ціну, що склалася на ринку відповідно до довідки Аграрної біржі про ринкові ціни на зернові культури урожаю 2016/2017 року, на останній день поставки товару (партії товару) на умовах ЕХW - зерновий склад.
За умовами пунктів 5.7., 5.9. договору сторони зобов'язуються складати та підписувати відповідні додаткові угоди, в яких відображатиметься вартість кожної партії товару, що поставлятиметься за цим договором. У разі прострочення поставки товару постачальник зобов'язується поставляти товар за цінами, що будуть розраховані самостійно покупцем відповідно до пунктів 5.4., 5.5., 5.6. договору без підписання додаткової угоди на підставі відповідної письмової вимоги покупця.
Остаточний розрахунок за товар покупець зобов'язується здійснити протягом 10 робочих днів з моменту підписання сторонами додаткової угоди з остаточним розрахунком вартості товару, але в будь якому випадку тільки після здійснення постачальником фактичної поставки (передачі права власності) товару в кількості, визначеній підпунктом 2.1.1. пункту 2.1. договору, підписання відповідних актів передавання-приймання та надання постачальником документів, передбачених пунктом 4.2. договору.
У пункті 6.1.3. договору встановлений обов'язок постачальника здійснити збір і поставку товару на базис поставки (зерновий склад) відповідно до пункту 2.2. договору за свій рахунок.
У пункті 7.1. договору сторони передбачили, що у разі невиконання (неналежного виконання) зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та/або законодавством України.
Згідно з пунктом 7.2. договору за порушення строків виконання постачальником зобов'язання з поставки товару з нього стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості недопоставленого обсягу товару, розрахованої від ціни, визначеної в довідці Аграрної біржі, що діяли на останній день поставки (підпункт 2.1.2. цього договору) за кожний день прострочення; за прострочення понад 10 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 20 відсотків вартості недопоставленого обсягу товару, розрахованої від ціни відповідно довідки Аграрної біржі, що діяла на останній день поставки (пункт 2.1.2. цього договору).
05.12.2016 покупець на виконання своїх договірних зобов'язань перерахував постачальнику попередню оплату за товар у сумі 2 405 000,00 грн, з якої утримав 238 388,80 грн для сплати страхового платежу.
Також суди попередніх інстанцій встановили, що Фермерське господарство "Восход-2012", як поклажодавець, уклав з Публічним акціонерним товариством "ДПЗКУ" - зерновий склад філія "Братолюбівський елеватор" договір складського зберігання зерна № 4-ЗБ/2017 від 03.07.2017. 
20.07.2017 Фермерське господарство "Восход-2012" звернулось до Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" з листом № 08-07 від 20.07.2017, в якому повідомило про те, що визначений в біржовому договорі як базис поставки зерновий елеватор - Філія ПАТ "ДПЗКУ "Братолюбівський елеватор" відмовив у прийнятті зерна пшениці врожаю 2017 року для покупця та просило повідомити базис поставки зерна відповідно до біржового договору поставки зерна врожаю 2017 року чи його зміну.
Також 20.07.2017 Фермерське господарство "Восход-2012" звернулось до Публічного акціонерного товариства "ДПЗКУ" з листом № 7-07 від 20.07.2017, в якому просило повідомити причину відмови у прийняття на зберігання зерна пшениці м'якої 3 класу врожаю 2017 року для подальшої передачі у власність Публічному акціонерному товариству "Аграрний фонд". У відповідь на зазначений лист філія Публічного акціонерного товариства "ДПЗКУ" "Братолюбівський елеватор" повідомила про закінчення дії договору складського зберігання № 66-3/3Б від 08.08.2016, укладеного із Публічним акціонерним товариством "Аграрний фонд" щодо зберігання врожаю 2016 року (в межах відповідного маркетингового року) та не укладення позивачем відповідної угоди на новий маркетинговий рік з липня 2017 року по червень 2018 року, у зв'язку з чим філія Публічного акціонерного товариства "ДПЗКУ" "Братолюбівський елеватор" не здійснює приймання та зберігання зерна врожаю 2017 року для Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд".
У серпні та вересні 2017 постачальник неодноразово звертався до покупця з листами № 01-08 від 02.08.2017, № 07-08 від 14.08.2017, № 09-08 від 31.08.2017 та № 16-09 від 13.09.2017, в яких повідомляв про відмову філії Публічного акціонерного товариства "ДПЗКУ" "Братолюбівський елеватор" прийняти зерно пшениці врожаю 2017 року для подальшої передачі у власність Публічному акціонерному товариству "Аграрний фонд" та необхідність узгодження із зерновим складом питання можливості здійснення поставки зерна пшениці          3 класу врожаю 2017 року в кількості 1000 тонн на виконання умов біржового договору № 2353Ф від 02.12.2016, зазначаючи про відсутність у фермерського господарства належних умов для зберігання зерна.
У визначений біржовим договором строк до 01.10.2017 постачальник не здійснив поставку товару на зерновий склад, визначений як базис поставки у біржовому договорі № 2353Ф від 02.12.2016.
31.10.2017 між Публічним акціонерним товариством "Аграрний фонд" та Фермерським господарством "Восход-2012" була укладена додаткова угода № 1 до біржового договору поставки зерна врожаю 2017 року № 2353Ф, якою пункт 2.2. біржового договору був викладений в іншій редакції, а саме: змінено базис поставки на: EXW ТОВ "Оптімусагро Трейд" Сірогозький ВСП, фактична адреса: 74721, Херсонська область, Нижньосірогозький район, с. Сірогози, вул. Миру, б.1 на умовах Інкотермс 2010. Також в додатковій угоді № 1 сторони визначили, що постачальник передає покупцю у власність партію товару за біржовим договором, а саме: зерно пшениці м'якої врожаю 2017 року другого класу у кількості 111,212 тон і третього класу у кількості 301,320 тон, та встановили ціну товару зазначеної партії. 
23.11.2017 між Публічним акціонерним товариством "Аграрний фонд" та Фермерським господарством "Восход-2012" була укладена додаткова угода № 2 до біржового договору поставки зерна врожаю 2017 року № 2353Ф, якою сторони внесли зміни до розділу 12 біржового договору в частині зазначення місцезнаходження та реквізитів постачальника, а також визначили наступну партію товару, яку постачальник передає покупцю у власність, - зерно пшениці м'якої врожаю 2017 року третього класу у кількості 143,594 тон та її ціну.
31.10.2017 та 23.11.2017 на виконання умов біржового договору та додаткових угод № 1 та № 2 до нього постачальник передав покупцю у власність 111,212 тонн пшениці м'якої 2 класу 2017 року за ціною 4907,42 грн/тонну, 301,320 тонн пшениці м'якої 3 класу 2017 року за ціною 4677,42 грн/тонну та 143,594 тон пшениці м'якої 3 класу 2017 року за ціною 4691,57 грн/тонну на складі Сірогозький ВСП Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптімусагро Трейд", 74721, Херсонська область, Нижньосірогозький район, с. Сірогози,         вул. Миру, б.1, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями актів передавання-приймання зерна до біржового договору від 31.10.2017 та 23.11.2017.
19.01.2018 Публічне акціонерне товариство "Аграрний фонд" звернулось до Фермерського господарства "Восход-2012" з вимогою (лист № 02-08/4/78 від 19.01.2018) про сплату пені і штрафу у розмірі 1 293 521,25 грн за порушення строків виконання зобов'язання з поставки товару у визначені біржовим договором строки відповідно до пунктів 7.1. та 7.2. договору, які просив сплатити у строк до 31.01.2018.
Однак, Фермерське господарство "Восход-2012" вимоги Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" не виконало, пеню і штраф не сплатило, що і стало підставою для звернення Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" до господарського суду з відповідним позовом у цій справі про стягнення              377 081,65 грн пені за порушення строків виконання зобов'язання з поставки товару та 968 000,00 грн штрафу за прострочення виконання зобов'язання з поставки товару понад 10 календарних днів.
3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.
Господарський суд Херсонської області рішенням від 23.07.2018 позовні вимоги задовольнив частково. Стягнув з Фермерського господарства "Восход-2012" на користь Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" 328 923,33 грн штрафу, 138 478,83 грн пені та 7 021,33 грн судового збору. В іншій частині позову відмовив.
Місцевий господарський суд виходив з того, що невиконання відповідачем свого зобов'язання з поставки товару за біржовим договором у визначений договором строк - до 01.10.2017 було обумовлене простроченням саме кредитора (позивача), який не вчинив встановлених біржовим договором дій щодо укладення договору зберігання зерна із визначеним в договорі зерновим складом на 2017 рік, до вчинення яких відповідач не міг виконати свого обов'язку з поставки товару. Разом з цим суд дійшов висновку, що виконання зобов'язання з поставки товару у зв'язку з простроченням кредитора було відстрочене до 31.10.2017 - до дати підписання додаткової угоди № 1 до біржового договору, якою сторони змінили базис поставки (зерновий склад). Однак, за висновком суду, відповідач прострочив виконання зобов'язання, оскільки здійснив поставку товару 31.10.2017 не в повному обсязі, визначеному біржовим договором, недопоставив товару у кількості 587,468 тон, у зв'язку з чим суд визнав позовні вимоги частково обґрунтованими.
Задовольняючи позовні вимоги частково, місцевий господарський суд здійснив власний розрахунок штрафних санкцій, заявлених до стягнення, та визначив, що сума пені за прострочення поставки товару за період з 01.11.2017 по 12.02.2018 складає 251 779,69 грн, а розмір штрафу - 598 042,42 грн. Разом з цим, суд, керуючись частиною 3 статті 551 Цивільного кодексу України, статтею 233 Господарського кодексу України зменшив нараховані до стягнення суми пені та штрафу на 45%, врахувавши наявність клопотання відповідача про зменшення розміру неустойки, доведеність обставин прострочення кредитора, що вплинуло на дотримання відповідачем своїх договірних зобов'язань щодо строків та обсягів поставки товару, фінансовий стан сторін спору, розмір збитків кредитора, ступінь виконання сторонами зобов'язань за біржовим договором, вид діяльності відповідача (виробництво сільськогосподарської продукції).
Південно-західний апеляційний господарський суд постановою від 10.12.2018 скасував рішення Господарського суду Херсонської області від 23.07.2018 та відмовив у задоволенні позовних вимог. Стягнув з Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" на користь Фермерського господарства "Восход-2012" судовий збір за апеляційний перегляд рішення у розмірі 10 533,00 грн.
Суд апеляційної інстанції, керуючись частинами 1, 3 статті 221 Господарського кодексу України, частинами 1, 2 статті 613 та частинами 1, 4 статті 612 Цивільного кодексу України виходив з того, що відповідач не є таким, що прострочив виконання зобов'язання з поставки товару у визначені договором строки та не підлягає притягненню до відповідальності у вигляді сплати штрафних санкцій за порушення умов договору через відсутність його вини, оскільки таке порушення сталось в повному обсязі з вини кредитора, тобто мало місце прострочення кредитора. За висновком суду позивач як кредитор допустив бездіяльність, а саме: не уклав договір зберігання із зерновим складом, визначеним у біржовому договорі як базис поставки, при укладенні договору не повідомив відповідача про закінчення строку дії попереднього договору складського зберігання із зерновим складом, не виконав умови пункту 2.3. біржового договору (не змінив своєчасно базис поставки та не повідомив відповідача про таку зміну у визначені договором строки), що призвело до неможливості своєчасного та належного виконання відповідачем своїх зобов'язань з поставки зазначеного у договорі обсягу зерна. Також суд дійшов висновку, що в додаткових угодах сторони не змінили граничний строк поставки товару, встановлений в біржовому договору, однак, змінили обсяг та базис поставки, що є суттєвими змінами, і виконання сторонами договору цих умов не могло бути виконано у строк, встановлений пунктом 2.3. біржового договору, оскільки на момент укладання додаткових угод № 1 і № 2 такий строк вже минув, а також своїми конклюдентними діями погодили інший строк здійснення поставки, а саме: дати укладення додаткових угод до біржового договору. Крім того, суд дійшов висновку, що невиконання позивачем зазначених зобов'язань за біржовим договором призвело до виникнення у відповідача збитків, пов'язаних з перевезенням та завантаженням зерна, охороною зерна та складських приміщень та сплатою орендної плати за використання складських приміщень, а також втратою зерном своєї якості.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі позивач - Публічне акціонерне товариство "Аграрний фонд" просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 скасувати, а рішення Господарського суду Херсонської області від 23.07.2018 залишити без змін.
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, зокрема статті 612, частини 2 статті 613, 616 Цивільного кодексу України, статті 7, 13, 86, частини 2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України. За твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції: 
- неправильно застосував статтю 612 Цивільного кодексу України та дійшов помилкового висновку про те, що відповідач не допустив порушення зобов'язання, оскільки в порушення статті 86 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного, об'єктивного та безпосереднього дослідження суд зробив такий висновок без дослідження наявних в матеріалах справи, зокрема листа відповідача № 29 від 27.09.2017, в якому відповідач просить не застосовувати до нього штрафні санкції, тобто визнає порушення ним договірного зобов'язання;  
- порушив статті 7, 13 Господарського процесуального кодексу України, оскільки взяв до уваги лише доводи відповідача та зробив висновки на підставі листів відповідача до позивача, які є суперечливими доказами;
- неправильно застосував статтю 613 Цивільного кодексу України та дійшов помилкового висновку про те, що у спірних правовідносинах мало місце прострочення кредитора, дійшов помилкового висновку про те, що позивач в порушення умов біржового договору не змінив своєчасно базис поставки та не повідомив про це відповідача. На думку скаржника, суд неправильно тлумачить пункт 2.3. біржового договору, не дослідив належним чином умови біржового договору та визначені сторонами в біржовому договору умови поставки EXW Міжнародних правил Інкотермс 2010, аналіз яких свідчить про те, що позивач мав право змінити базис поставки лише після отримання від відповідача повідомлення про готовність зерна до відвантаження на базисі поставки із зазначенням точної кількості зерна, адреси та найменування складу, а відповідач зобов'язаний був здійснити таке повідомлення, не взяв до уваги обставини того, що відповідач не передавав зерно пшениці на зерновий склад, визначений в біржовому договорі, та докази, якими ці обставини підтверджуються;
- неправильно застосував статтю 616 Цивільного кодексу України та дійшов помилкового висновку про те, що відповідач підлягає звільненню від відповідальності за порушення зобов'язання зі своєчасної поставки товару, оскільки не врахував, що положення зазначеної норми не передбачають можливості повного звільнення від відповідальності.
Скаржник також зазначає, що висновки суду про понесення відповідачем збитків були зроблені з порушенням частини 2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України та з неповним встановленням обставин, що мають значення для правильного вирішення спору у цій справі.
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 залишити без змін, посилаючись на те, що постанова суду апеляційної інстанції ґрунтується на повно встановлених обставинах справи, яким була надана належна правова оцінка у сукупності, а висновки суду, покладені в основу оскаржуваного судового рішення, відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини. 
Позиція Верховного Суду
7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанцій.
Касаційний господарський суд, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами, дослідивши правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
За результатом розгляду цієї справи суди попередніх інстанцій дійшли протилежних висновків щодо задоволення позовних вимог. Місцевий господарський суд задовольнив позовні вимоги частково, оскільки дійшов висновку про те, що відповідач допустив порушення виконання зобов'язання з поставки товару за біржовим договором у визначені договором строки, однак, порушив зазначене зобов'язання після спливу строку, на який виконання такого зобов'язання було відстрочене у зв'язку із простроченням кредитора. За висновком суду апеляційної інстанції, підстави для задоволення позову відсутні, оскільки відповідач взагалі не порушив зобов'язання з поставки товару у визначені договором строки, тобто прострочення боржника не настало у зв'язку з тим, що зобов'язання не могло бути виконане відповідачем внаслідок прострочення кредитора (позивача), який не вчинив дій, встановлених договором, до вчинення яких відповідач не міг виконати своєчасно свій обов'язок з поставки товару. Отже, суди, ухваливши по суті спору різні рішення, разом з цим дійшли однакового висновку про те, що у спірних правовідносинах, які склались між сторонами у справі з приводу виконання умов укладеного між ними біржового договору поставки зерна врожаю 2017 року № 2353Ф від 02.12.2016, мало місце прострочення кредитора (позивача). 
Однак, Касаційний господарський суд вважає зазначений висновок передчасним та таким, що зроблений з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, без належного з'ясування всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення спору у цій справі, без належного дослідження умов біржового договору та доказів, наявних в матеріалах справи.
Відповідно до частин 1, 2 статті 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Отже, одним із випадків, коли кредитор буде вважатися таким, що прострочив, є випадок, якщо кредитор не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Тобто, у разі якщо кредитор не вчинить дій, без вчинення яких боржник об'єктивно не в змозі виконати покладені на нього обов'язки. 
З огляду на викладене, до обставин, які мають значення для правильного вирішення спору та підлягають встановленню у цій справі, належать: які умови поставки товару були погоджені сторонами у біржовому договорі, чи існувала у відповідача, як постачальника, відповідно до умов біржового договору можливість виконати своєчасно свій обов'язок з поставки товару, чи знаходилась поставка товару за договором в залежності від якихось певних обов'язків покупця (позивача).
За висновком судів прострочення кредитора полягало в тому, що позивач порушив умову пункту 2.3. біржового договору: не змінив та не повідомив відповідача у визначені договором строки про зміну базису поставки товару (зернового складу), у зв'язку з чим відповідач був позбавлений можливості поставити товар на визначений в договорі зерновий склад.
Однак, зазначений висновок є передчасним та таким, що зроблений без належного дослідження умов укладеного між сторонами у справі біржового договору, порушення зобов'язань за яким є підставою позовних вимог у цій справі.
Як правильно встановили суди попередніх інстанцій укладений між сторонами у справі біржовий договір поставки зерна врожаю 2017 року № 2353 Ф від 02.12.2016 за своєю правовою природою є договором поставки.
Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) в зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до частини 1 статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частина 2 статті 712 Цивільного кодексу України).
Згідно зі статтею 663 та частиною 1 статті 692 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. 
Відповідно до частини 1 статті 664 Цивільного кодексу України обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:                        1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар. 
Згідно з частиною 4 статті 267 Господарського кодексу України сторони для визначення умов договорів поставки мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України.
Відповідно до термінів, визначення яких міститься у пункті 2.19. Закону України "Про державну підтримку сільського господарства України", умови поставки - умови, визначені у договорах (контрактах), згідно з якими сторони мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим та іншими законами України.
Отже, суб'єкти господарської діяльності мають можливість укладати договори, використовуючи при цьому і правила Інкотермс - Правила Міжнародної торгової палати з використання термінів для внутрішньої та міжнародної торгівлі в редакції 2010 року (далі по тексту - Інкотермс-2010), які почали застосовуватися у світі з 01.01.2011.
Як встановили суди попередніх інстанцій у пункті 2.2. біржового договору сторони погодили базис поставки: ЕХW Філія Публічного акціонерного товариства "ДПЗКУ" "Братолюбівський елеватор", юр. адреса: 01033, м. Київ,    вул. Саксаганського, 1; факт, адреса: 74640, Херсонська обл., Горностаївський район, с. Костянтинівка, вул. Робоча, 1 на умовах Інкотермс-2010.
Тобто, сторони погодили, що основні умови поставки товару визначаються ними відповідно до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів Інкотермс-2010.
Згідно з Інкотермс-2010 усі терміни для зручності в користуванні, що визначають умови поставки, поділяються на чотири групи: Е, F, C, D.
До групи Е входить термін ЕХW-EX WORKS/Франко-завод, що в перекладі означає "самовивіз". Термін "Франко-завод" означає, що продавець вважається таким, що виконав свої обов'язки з постачання, коли він надасть товар у розпорядження покупця на своєму підприємстві чи в іншому названому місці (наприклад на складі). Продавець не відповідає за завантаження товару на транспортний засіб, а також за митне очищення товару для експорту. Цей термін покладає мінімальні обов'язки на продавця, а покупець несе всі витрати і ризики у зв'язку з перевезенням товару з площ продавця до місця призначення.
У пункті 6.1.3. біржового договору сторони передбачили обов'язок постачальника здійснити збір і доставку товару на базис поставки (зерновий склад) відповідно до пункту 2.2. цього договору за свій рахунок.
Однак, суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином погоджені сторонами в біржовому договорі умови поставки та, зокрема умови поставки ЕХW Інкотермс-2010, про що правильно зазначає позивач в касаційній скарзі. У зв'язку з цим суди не з'ясували з достовірністю, чи існувала у відповідача можливість здійснити виконання обов'язку з поставки товару на визначений в договорі базис поставки (зерновий склад) у визначені договором строки, враховуючи відсутність у нього офіційного повідомлення покупця про зміну базису поставки.
У зв'язку з ци, суди не надали належну оцінку обставині того, що між відповідачем - Фермерським господарством "Восход-2012", як поклажодавцем, та Публічним акціонерним товариством "Державна продовольчо-зернова корпорація України", як зерновим складом, був укладений договір складського зберігання зерна № 4-ЗБ/2017 від 03.07.2017, та не з'ясували у відповідного до умов зазначеного договору, чи мав відповідач, як поклажодавець, можливість на підставі цього договору передати зерно на зберігання на зерновий склад, визначений сторонами біржового договору базисом поставки, незалежно від того, чи був укладений договір складського зберігання між таким зерновим складом і наступним покупцем зерна. 
Згідно з абзацом 3 частини 1 статті 664 Цивільного кодексу України товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування. 
Відповідно до пункту А7. умови поставки ЕХW-EX WORKS/Франко-завод Інкотермс-2010 продавець зобов'язаний дати покупцю достатнє повідомлення (щодо часу і місця, коли і де товар буде наданий у розпорядження останнього), необхідне покупцю для прийняття товару.
З огляду на викладене, суди не надали належну оцінку доводам позивача про те, що відповідно до погоджених сторонами в біржовому договорі умов поставки відповідач як постачальник зобов'язаний був повідомити покупця про готовність зерна до відвантаження покупцю на базисі поставки із зазначенням точної кількості зерна, адреси та найменування складу, як місця, в якому здійснюється передача зерна у власність покупцю, а позивач мав право змінити базис поставки лише після отримання від постачальника такого повідомлення.
Тобто, суди не з'ясували з достовірністю у відповідності до умов біржового договору, чи залежав обов'язок постачальника з поставки товару на визначений в договорі базис поставки (зерновий склад) від вчинення покупцем дій з уточнення місця поставки (базису поставки).
При цьому, Касаційний господарський суд критично оцінює висновок суду апеляційної інстанції про те, що за умовами біржового договору, з огляду на пункт 4.2. договору, належне виконання постачальником умов договору поставки зерна залежить саме від наявності укладеного між зерновим складом та покупцем договору складського зберігання зерна, оскільки зазначена умова щодо наявності такого договору визначена в договорі як умова для остаточного розрахунку за товар з постачальником, а не як умова поставки товару.  
Наведене вище свідчить про те, що суди неправильно застосували положення статті 613 Цивільного кодексу України та дійшли передчасних висновків про те, що у спірних правовідносинах мало місце прострочення кредитора та позивач в порушення умов біржового договору не змінив своєчасно базис поставки та не повідомив про це відповідача.
Передчасним також є і висновок суду апеляційної інстанції про те, що відповідач не допустив порушення зобов'язання та висновок місцевого господарського суду про те, що відповідач порушив виконання зобов'язання з поставки товару лише після спливу строку, на який виконання такого зобов'язання було відстрочене у зв'язку із простроченням кредитора. Зазначені висновки зроблені судами з неправильним застосуванням статті 612 Цивільного кодексу України, в розумінні якої боржник є таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Суди не з'ясували, яким доказами підтверджується те, що відповідач вчиняв дії, направлені на виконання зобов'язання з поставки товару, крім дій щодо направлення позивачу листів з проханням уточнити новий базис поставки, не з'ясували з достовірністю, чи взагалі мав відповідач в наявності зерно у кількості, передбаченій для передачі покупцю в біржовому договорі.
Крім того, Касаційний господарський суд зазначає, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини понесення відповідачем збитків внаслідок прострочення кредитора (невиконання позивачем зобов'язань за біржовим договором), порушив норму процесуального права, закріплену в частині 2 статті 237 Господарського процесуального кодексу України, оскільки встановив обставини, які не підлягають встановленню з огляду на предмет та підстави позову у цій справі, тобто вийшов за межі позовних вимог.
Касаційний господарський суд також зазначає, що висновок апеляційного господарського суду про те, що сторони в додаткових угодах № 1 та № 2 до біржового договору змінили обсяг поставки товару є передчасним та таким, що зроблений без урахування положень пункту 5.7. біржового договору, в якому сторони зобов'язались складати та підписувати відповідні додаткові угоди до договору, в яких відображатиметься вартість кожної партії товару, що поставлятиметься за цим договором.
Разом з цим Касаційний господарський суд не бере до уваги посилання скаржника на те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги лист № 29 від 27.09.2017 та не надав йому належну правову оцінку на предмет обставин, які цей лист підтверджує, оскільки як, встановив місцевий господарський суд та вбачається з матеріалів справи, позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції заявив клопотання № 02-08/1/798 від 18.05.2018, в якому просив суд виключити лист № 29 від 27.09.2017 з числа доказів і розглядати справу на підставі інших, наявних в матеріалах справи, доказів. (Т. 2, а.с. 87-88).  
8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги. 
В порушення принципу повноти зазначені вище обставини не були встановлені судами попередніх інстанцій під час прийняття оскаржуваних рішення та постанови. Господарські суди попередніх інстанцій неправильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права, які підлягають застосуванню, та порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, у зв'язку з чим суди дійшли передчасних висновків, а оскаржувані рішення та постанову не можна визнати законними та обґрунтованими.
Передбачені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не дають суду касаційної інстанції права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішеннях судів чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Встановлення обставин справи, оцінка доказів виходить за межі розгляду справи в порядку касації.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
Згідно з частинами 3, 4 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. 
З огляду на те, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, не надали оцінку всім доводам та запереченням сторін, не дослідили всіх наявних в матеріалах справи доказів, враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, Касаційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Херсонської області від 23.07.2018 та постанова Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.
Під час нового розгляду суду врахувати викладене вище, усунути допущені недоліки, всебічно і повно з'ясувати всі обставини справи, дійсні права та обов'язки сторін, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дослідивши докази, надані сторонами на підтвердження обставин, що мають значення у справі, у разі необхідності - витребувати нові докази та правильно застосувати норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини і в залежності від встановленого вирішити спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права. 
9. Судові витрати
Відповідно до статті 315 Господарського процесуального кодексу України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. 
Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у справі, в тому числі, й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Херсонської області від 23.07.2018 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 у справі    № 923/123/18 скасувати.
3. Справу №   923/123/18 передати на новий розгляд до Господарського суду Херсонської області.
4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець

Судді                                                                                                    Г. Вронська

          В. Студенець