ПОСТАНОВА
Іменем України

25 квітня 2019 року 
Київ
справа №813/940/16
адміністративне провадження №К/9901/11514/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -                     Данилевич Н.А.,
суддів -                                                                                 Бевзенка В.М., 
                                                                                Шарапи В.М.,

розглянувши в спрощеному позовному провадженні без виклику сторін 
касаційну скаргу Національної поліції України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року (головуючий суддя - Потабенко В.А., судді - Гулик А.Г., Сакалош В.М.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2016 року (головуючий суддя - Гінда О.М., судді - Качмар В.Я., Ніколін В.В.)  у справі
за позовом ОСОБА_2
до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України
про     визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на посаді, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У березні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про: 
1.1.          - визнати протиправним і скасувати наказ Національної поліції України № 110о/с від 18.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в Національній поліції України за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію України»;
1.2.          - поновити ОСОБА_2 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 24.02.2016 року;
1.3.          - стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України в користь позивача кошти в розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
2.          В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що наказом Національної поліції України від 18.02.2016 року №110 о/с його було звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність. Таке звільнення позивач вважає протиправним, оскільки атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, визначених чинним законодавством, оскільки він був прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу. Також позивач звернув увагу на те, що його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, та Закону України «Про Національну поліцію», а саме атестаційною комісією не вивчались обставини щодо нього, зокрема, що він характеризується з позитивного боку, показуючи високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки, що ніколи не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Водночас, позивач вважає, що атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність його займаній посаді, упереджено розглянула атестаційний лист та рекомендувала звільнити зі служби в поліції через службову невідповідність. Крім того, позивач зазначив, що атестація проводилася в період, коли він перебував на лікарняному, а, відтак, і наказ про його звільнення є протиправним, так як винесений в період тимчасової непрацездатності. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3.          Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року позовну заяву ОСОБА_2 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без розгляду в частині стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
4.          Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року позов задоволено повністю:
4.1.          Визнано протиправним і скасовано наказ Національної поліції України №110 о/с від 18.02.2016 року в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_2 зі служби в Національній поліції України за підпунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".
4.2.          Поновлено ОСОБА_2 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 24.02.2016 року.
5.          Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції зазначив, що згідно пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції. Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника. Прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. До списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Мета атестування, закріплена в частині першій зазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними в ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Отже, позивача безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), без вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону України "Про Національну поліцію". Також суд першої інстанції вважав, що в рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймалось рішення.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
6.          Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
7.          Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2016 року апеляційну скаргу Національної поліції України залишено без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року у справі № 813/940/16 - залишено без змін.
8.          Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, погодився з висновками суду першої інстанції. З приводу доводів апелянта про дискреційні повноваження атестаційної комісії при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських суд апеляційної інстанції посилався на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України (у редакції, чинній до 15.12.2017 року) відповідно до якого, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано. Відтак, суд зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії, який слугує підставою для звільнення позивача. Також суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді з 24.02.2016 року, оскільки такий підлягає поновленню на раніше займаній посаді з моменту звільнення (з моменту порушення його прав), а саме з 24.02.2016 року.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
9.          Національна поліція України (далі - скаржник) в грудні 2016 року звернулася до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2016 року.
10.          В касаційній скарзі Національна поліція України, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2016 року і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
11.          В обґрунтування поданої касаційної скарги Національна поліція України зазначила, що позивач особисто зареєструвався в єдиній відомчій централізованій телекомунікаційній мережі для проведення атестування. Відповідач не був повідомлений про відкладення розгляду справи в суді першої інстанції на 23.08.2016 року будь-яким можливим способом, передбаченим ч.3. ст.33 КАС України. Вважає безпідставним застосування судами попередніх інстанцій до спірних правовідносин Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України». Видання наказу про звільнення є похідним від рішення атестаційної комісії, прийнятого на виконання делегованих їй повноважень керівником поліції. При цьому, висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді в судовому порядку не був скасований. Також зазначає, що законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. Вважає, що атестування проводилося з усіх трьох підстав, зазначених у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну комісію», оскільки рішення про проведення атестування приймалося стосовно не тільки позивача, а і стосовно всього апарату Національної поліції та міжрегіональних територіальних підрозділів. Атестаційні комісії мають дискреційні повноваження при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. При цьому, атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням п.15 розділу IV Інструкції.
12.          Скаржник також посилається на помилкове поновлення позивача на посаді з дня звільнення, який є останнім днем служби. Вважає, що звільнення скаржника в період його тимчасової непрацездатності не є підставою для його поновлення на службі, а надані позивачем копії довідок не є належними і допустимими доказами його перебування на лікарнянному.
13.          Ухвалою Верховного Суду від 24 квітня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
14.          ОСОБА_2, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, згідно із наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року № 13 о/с «По особовому складу», відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено з 07.11.2015 року на посаду заступника начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області з присвоєнням йому спеціального звання «полковник поліції».
15.          Пунктом 1 наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» передбачено, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, починаючи з 20.11.2015 року.
16.          Після ознайомлення позивача з наказом Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», ОСОБА_2 виявив бажання пройти атестування в порядку визначеному наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєструвавшись у відповідному порядку.
17.          Згідно протоколу Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції ОП № 15.00003346.0008317 від 16.02.2016 року членами атестаційної комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського ОСОБА_2 (декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел). Комісією прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, і, як наслідок, звільнення зі служби в поліції.
18.          Наказом голови Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с «По особовому складу» заступника начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 з 24 лютого 2016 року було звільнено зі служби в поліції, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» за пп. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність).
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
19.          Частини 1-3 статті 33 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15.12.2017 року): судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями.
Повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а повістки-повідомлення - особам, які беруть участь у справі, з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов'язковою.
Судовий виклик або судове повідомлення осіб, які беруть участь у справі, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур'єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки, складеного відповідно до статті 34 цього Кодексу факсимільним повідомленням (факсом, телефаксом), електронною поштою, телефонограмою, опублікування у друкованому засобі масової інформації.
Повідомлення шляхом надсилання тексту повістки здійснюється за тими самими правилами, що і повідомлення шляхом надсилання повістки, крім випадків, установлених цим Кодексом.
20.          Частина 3 статті 35 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15.12.2017 року): повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за три дні до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді. Повістка у справах, для яких встановлено скорочені строки розгляду, має бути вручена у строк, достатній для прибуття до суду.
21.          Частина 1 статті 38 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15.12.2017 року): суб'єкту владних повноважень текст повістки надсилається електронною поштою (факсимільним повідомленням) на адресу електронної пошти або на номер факсу (телефаксу), які містяться у Єдиній базі даних електронних адрес, номерів факсів (телефаксів) суб'єктів владних повноважень. Суб'єкт владних повноважень повинен за допомогою електронної пошти (факсу, телефону) негайно підтвердити суду про отримання тексту повістки. Текст такого підтвердження роздруковується, а телефонне підтвердження записується відповідним працівником апарату суду і приєднується секретарем судового засідання до справи. Таке підтвердження є достатнім доказом належності повідомлення суб'єкта владних повноважень про дату, час і місце судового розгляду. Якщо протягом двох робочих днів з дня направлення тексту повістки підтвердження від суб'єкта владних повноважень не надійшло, секретар судового засідання складає про це довідку, що приєднується до справи і є достатнім доказом належності повідомлення суб'єкта владних повноважень про дату, час і місце судового розгляду.
          Одночасно з надсиланням тексту повістки суд, у разі якщо справа розглядається за місцезнаходженням суб'єкта владних повноважень, повідомляє суб'єкта владних повноважень про наявні у нього матеріали, які підлягають врученню йому як стороні, та про можливість їх отримання лише безпосередньо у суді
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
22.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
23.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
24.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
25.          Зі змісту журналу судового засідання від 22.08.2016 року випливає, що в судовому засіданні від 22.08.2016 року було оголошено перерву до 23.08.2016 року 
26.          Згідно журналу судового засідання від 23.08.2016 року справу розглянуто судом першої інстанцій за відсутності представника Національної поліції України. При цьому, у матеріалах справи відсутні докази повідомлення цього відповідача про дату, час і місце судового засідання, призначеного на 23.08.2016 року.
27.          У відповідності до пункту 3 частини 3 статті 353 КАС України встановлено, що порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо: справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
28.          При цьому, згідно частини 4 статті 353 КАС України, справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
29.          З огляду на викладене, Суд дійшов висновку про наявність обов'язкових підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та направлення справи до суду першої інстанції на новий розгляд.
30.          Керуючись статтями 340, 341, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
31.          Касаційну скаргу Національної поліції України - задовольнити частково.
32.          Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2016 року - скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
33.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич          
Судді                                                                                                     В.М. Бевзенко
                                                                                          В.М. Шарапа