ПОСТАНОВА
Іменем України

28 лютого 2019 року 
м. Київ
справа №149/2498/17
адміністративне провадження №К/9901/4274/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді - Гімона М.М. (суддя-доповідач),
суддів: Анцупової Т.О.,  Мороз Л.Л., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03 листопада 2017 року (суддя Вергелес В.О.) та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року (головуючий суддя Біла Л.М., судді: Гонтарук В.М., Граб Л.С.) у справі №149/2498/17 за позовом ОСОБА_1 до адміністративної комісії при Виконавчому комітеті Хмільницької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови в справі про адміністративне правопорушення, 

ВСТАНОВИВ:

20 вересня 2017 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з позовом до адміністративної комісії при Виконавчому комітеті Хмільницької міської ради (далі по тексту - відповідач), в якому просив скасувати постанову відповідача № 20-06/130 від 12 вересня 2017 року.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що розміщення позивачем по АДРЕСА_1 вивіски не є рекламою в розумінні положень Закону України "Про рекламу", оскільки вони лише інформують потенційних споживачів послуг про конкретний вхід до орендованого приміщення, де позивач здійснює свою господарську діяльність. Відповідні вивіски не містять закликів до придбання товару чи надання послуги або іншої інформації, що призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо його діяльності. Крім того, зазначає, що відповідачем порушено строки накладення адміністративного стягнення, встановлені статтею 38 КУпАП України, адже правопорушення виявлено 07 липня 2017 року, а постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу відповідачем прийнято лише 12 вересня 2017 року, тобто після спливу передбаченого законом двохмісячного строку. 

Постановою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03 листопада 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року, в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Вирішуючи спір між сторонами, суди встановили, що протоколом про адміністративне правопорушення від 18 липня 2017 року складеним ДОП СП Хмільницького ВП Похватою В.Г. встановлено, що 18 липня 2017 року близько 18:40 годин було виявлено, що ОСОБА_1 порушив пункт 6.7.1 Правил благоустрою м. Хмільника, а саме встановив без дозволу Хмільницької міської ради щит на паркані по АДРЕСА_1 чим порушив вимоги статті 152 КУпАП (а.с.44).

Згідно листа виконавчого комітету Хмільницької міської ради Вінницької області № 570/07-20 від 08 серпня 2017 року ОСОБА_1 повідомлено, що у відповідності до пункту 6.7.1 Правил благоустрою території міста Хмільника, затверджених рішенням 45 сесїї міської ради 5 скликання № 491 від 26 лютого 2009 року, рекламні засоби (спеціальні конструкції) розташовуються на підставі дозволів на розміщення зовнішньої реклами, наданих у встановленому виконкомом міської ради порядку і запропоновано для одержання дозволу особисто або рекомендованим листом подати до міської ради заяву за встановленою формою до якої додаються у двох примірниках: фотокартка або комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів), на якому планується розташування рекламного засобу та ескіз рекламного засобу з конструктивним рішенням спеціальної конструкції (а.с.18).

Відповідно до протоколу засідання адміністративної комісії при виконавчому комітеті Хмільницької міської ради № 20-07/138 від 12 вересня 2017 року, проведеного за участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ФОП ОСОБА_1, було розглянуто протокол складений ДОП СП Хмільницького ВП від 18 липня 2017 року відносно ОСОБА_1 про порушення ним вимог статті 152 КУпАП (а.с.18).

Зокрема, було встановлено, що ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 розміщено конструкції із зовнішньою рекламою без відповідного дозволу, а саме:

1. На зовнішній стінці металевого вагончика розміром 3*4 (12 м^2) розміщено конструкцію із зовнішньою рекламою та надписом "Подільська гранітна майстерня";

2. На зовнішній стінці металевого вагончика розміром 1,5*6 (9 м^2) розміщено конструкцію із зовнішньою рекламою та надписом "Подільська гранітна майстерня";

3. На зовнішній стінці паркану розміром 1,5*6 (9 м^2) розміщено конструкцію із зовнішньою рекламою та надписом "Пам'ятники";

4. На загальноміській території поряд із майстернями по АДРЕСА_1 розміщено гранітну конструкцію із зовнішньою рекламою та надписом "Пам'ятники та інші вироби з граніту".

За результатами проведення засідання адміністративної комісії при виконавчому комітеті Хмільницької міської ради було винесено постанову № 20-06/130 від 12 вересня 2017 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за статтею 152 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем були розміщені конструкції саме із зовнішньою рекламою, оскільки характер виконання щитів відповідає передбаченим Законом України «Про рекламу» ознакам реклами, а саме містить інформацію про особу («Подільська гранітна майстерня») та товар («Пам'ятники, «Пам'ятники та інші вироби з граніту»), і яка призначена для формування та підтримання обізнаності споживачів реклами та їх інтересів щодо такої особи чи такого товару. При цьому розмір вказаних конструкцій перевищує допустимий розмір в 3 кв.м. Щодо посилань позивача на пропуск відповідачем строку накладення адміністративного стягнення, визначеного статтею 38 КУпАП, зазначено, що відлік строку накладення адміністративного стягнення слід починати з моменту формування у уповноваженої особи думки (твердження) про наявність адміністративного правопорушення. Оскільки протокол про адміністративне правопорушення було складено 18 липня 2017 року, відповідачем винесено оскаржувану постанову у межах встановленого статтею 38 КУпАП строку.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, апеляційний суд додатково зазначив, що доводи позивача щодо того, що нормативно-правові акти не встановлюють гранично допустимого розміру конструкцій в 3 кв.м. спростовуються положеннями пункту 1.3 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Хмільнику. Факт перевищення розміщеними позивачем конструкціями вказаного розміру підтверджено даними фотофіксації розміщення відповідних щитів.

Не погоджуючись з рішенням судів попередніх інстанцій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального і порушення норм процесуального права, ОСОБА_1 звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03 листопада 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

У касаційній скарзі скаржник вказує на те, що суди помилково віднесли розміщені позивачем конструкції до категорії рекламних, оскільки ОСОБА_1 на відповідних вивісках було зазначено інформацію («Подільська гранітна майстерня», «Пам'ятники, «Пам'ятники та інші вироби з граніту»), яка жодним чином не спонукає потенційних клієнтів придбати вказані товари та скористатись послугами позивача з їх виготовлення, а лише інформують про конкретне місце, де здійснюється вказана господарська діяльність. При цьому заявник касаційної скарги погоджується з тим, що пунктом 48 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29 грудня 2003 року №2067, на основі яких і були розроблені Правила розміщення зовнішньої реклами у місті Хмільнику, визначено, що вивіски і таблички не повинні перевищувати 3 кв. м. Але у вказаних Типових правилах не зазначено, що вивіски і таблички площею більше, ніж 3 кв.м, є об'єктами зовнішньої реклами. Не містять таких застережень й інші нормативно-правові акти.

Крім того, позивач вважає, що виявлення відповідного правопорушення відбулось саме 07 липня 2017 року, що підтверджується актом комісії від 07  липня 2017 року, яка і здійснила відповідну фотозйомку розміщених позивачем конструкцій, яка, на думку комісії, підтверджує факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. Тобто, первинним доказом у справі у відповідності до приписів статті 251 КУпАП є саме акт комісії від 07 липня 2017 року, а не протокол про адміністративне правопорушення від 18 липня 2017 року, що свідчить про пропуск відповідачем строку притягнення позивача до адміністративної відповідальності, встановленого статтею 38 КУпАП. 

У поданому відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення судів - без змін, як законні та обґрунтовані. Наголошено на тому, що наявними в матеріалах справи доказами, а саме фотофіксацією розміщених позивачем щитів, в повній мірі підтверджено факт розміщення ОСОБА_1 конструкцій, які за площею перевищують 3 кв.м. та містять ознаки реклами. На момент розгляду справи та винесення оскаржуваної постанови строки накладення адміністративного стягнення, визначені статтею 38 КУпАП, не минули

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і дотримання норм процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Так, одним із доводів касаційної скарги стосовно протиправності оскаржуваної постанови є порушення строків накладення адміністративного стягнення, встановлених частиною 1 статті 38 КУпАП, з приводу чого суд касаційної інстанції зазначає, що вказаною правовою нормою встановлено, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

За змістом наведених норм початок перебігу строку накладення адміністративного стягнення пов'язується з днем виявлення правопорушення лише у випадку вчинення триваючого правопорушення.

Стаття 152 КУпАП передбачає, що порушення державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів - тягнуть за собою накладення штрафу на громадян від двадцяти до вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб, громадян - суб'єктів підприємницької діяльності - від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до абзацу першого пункту першого частини першої статті 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції) - щодо статті 152 КУпАП.

Колегія суддів зазначає, що початок перебігу строку накладення адміністративного стягнення слід пов'язувати з днем виявлення правопорушення саме органом, який уповноважений на складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, як початкового етапу процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності. Днем виявлення правопорушення слід також вважати і день, коли до уповноваженого органу надійшли будь-які відомості про можливе вчинення адміністративного правопорушення.  

З огляду на вказане, посилання позивача на акт комісії від 07 липня 2017 року судом касаційної інстанції не приймаються, оскільки вказаний акт лише містив відомості про наявність можливих порушень з боку позивача. 

Разом з тим, лист, яким начальнику Хмільницького відділення Калинівського відділу Головного управління Національної поліції доведено до відома встановлені комісією обставини, які були зафіксовані в акті, було отримано останнім лише 13 липня 2017 року (а.с.6), тому саме з цієї дати слід обраховувати сплив строку притягнення позивача до адміністративної відповідальності. З огляду на вказане, оскаржувана постанова №20-06/130 від 12 вересня 2017 року прийнята відповідачем із дотриманням строків, визначених статтею 38 КУпАП.

Стосовно порушення позивачем приписів статті 152 КУпАП касаційної інстанції зазначає наступне.

Суди попередніх інстанцій правильно виходили з того, що спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про рекламу» від 13 липня 1996 року №270/96-ВР (далі - Закон №270/96-ВР), «Про благоустрій населених пунктів» від 6 вересня 2005 року №2807-IV (далі - Закон №2807-IV), а також Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 (далі - Типові правила).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2807-IV благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

За приписами пункту 2 частини 1 статті 10 Закону №2807-IV до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить затвердження правил благоустрою територій населених пунктів.

Рішенням 45 сесії Хмільницької міської ради 5 скликання від 26 лютого 2009 року № 49 затверджено Правила благоустрою території міста Хмільника (далі - Правила №49), які є місцевим регуляторним актом, яким встановлюється порядок благоустрою та утримання територій об'єктів благоустрою міста Хмільника, регулюються права та обов'язки учасників правовідносин у сфері благоустрою території міста, визначається комплекс заходів, необхідних для забезпечення чистоти і порядку у місті. 

Пунктом 6.7.1 Правил № 49 визначено, що рекламні засоби (спеціальні конструкції) розташовуються на підставі дозволів розміщення зовнішньої реклами, наданих у встановленому виконкомом міської ради порядку.

Статтею 1 Закону №270/96-ВР визначено наступні терміни:

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону №270/96-ВР розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Частиною першою статті 9 Закону №270/96-ВР визначено, що реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

У відповідності до частини шостої вказаної статті вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Аналогічне визначення вивіски чи таблички містить і абзац 8 пункту 2 Типових правил.

Визначальним в межах даного адміністративного спору є встановлення того, чи належать розміщені позивачем конструкції до реклами.

З аналізу наведених правових норм слідує, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

При цьому приписи Закону №270/96-ВР визначають, що вивіска чи табличка, які не відносяться до рекламних, мають відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).

Так, суди дійшли висновку, що на розміщених позивачем конструкціях міститься інформація про особу («Подільська гранітна майстерня») та товар («Пам'ятники», «Пам'ятники та інші вироби з граніту»), яка призначена для формування і підтримання обізнаності споживачів реклами та їх інтересів щодо такої особи.

Разом з тим, судами не було з'ясовано, чи стосується інформація про особу («Подільська гранітна майстерня») зареєстрованого найменування особи та чи відноситься товар («Пам'ятники», «Пам'ятники та інші вироби з граніту») до виду діяльності особи (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи).

Крім того, суди не з'ясовували місця розміщення позивачем конструкцій, а саме чи були вони розміщені на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, або біля входу в таке приміщення.

Щодо посилань судів попередніх інстанцій на те, що розміщені позивачем конструкції відносяться до рекламних, оскільки розмір останніх перевищує 3 кв.м., слід зазначити наступне.

Пунктом 48 Типових правил встановлено вимоги до вивісок чи табличок, а саме: повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов'язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об'єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.

Пункт 1.3 Правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених рішенням виконавчого комітету Хмільницької міської ради від 15 грудня 2016 року № 527, містить аналогічні абзацу 8 пункту 2 та пункту 48 Типових правил положення.

Посилаючись, що спірна конструкція за своїм розміром перевищує 3 кв.м., суди не звернули уваги на те, що таке обмеження стосується виключно правил використання вивісок, порушення яких має наслідком застосування відповідальності, зокрема, у вигляді демонтажу, як це передбачено пунктом 49 Типових правил, натомість не змінює належність такої конструкції до вивісок (таблички), а не реклами, оскільки не є критерієм розмежування рекламного носія та інформаційної таблички. 

З огляду на вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що висновки судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову здійснені без встановлення фактичних обставин справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, а відтак є передчасними.

За змістом частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Частиною 4 статті 353 КАС України визначено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, оскільки судами не з'ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення.

Під час нового розгляду суду слід з'ясувати, чи стосується інформація «Подільська гранітна майстерня» зареєстрованого найменування особи та чи відноситься товар («Пам'ятники», «Пам'ятники та інші вироби з граніту») до виду діяльності особи (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), з'ясувати місце розташування конструкцій та надати таким відомостям відповідну правову оцінку в розрізі положень частини 6 статті 9 Закону України «Про рекламу».

Керуючись ст. 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 03 листопада 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року - скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.М. Гімон
Т.О. Анцупова 
 Л.Л. Мороз ,
Судді Верховного Суду