ПОСТАНОВА
Іменем України

28 березня 2019 року 
Київ
справа №826/15080/16
адміністративне провадження №К/9901/29719/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого – Стрелець Т. Г.,
суддів – Білоуса О. В.,  Данилевич Н.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу №826/15080/16
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито 
за касаційною скаргою   ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2016 року (головуючий суддя - Аблов Є.В.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2017 року  (колегія суддів у складі головуючого судді - Мацедонської В.Е., суддів: Лічевецького І.О., Мельничука В.П.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому просив:
1.1. визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, що виражається у непризначенні ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) на посаду начальника речової служби військової частини НОМЕР_1 Головного управління Національної гвардії України протиправною;
1.2. зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України призначити ОСОБА_1 на раніше займану посаду начальника речової служби військової частини НОМЕР_1 Головного управління Національної гвардії України;
1.3. стягнути з військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного невиконання обов`язків начальника речової служби військової частини НОМЕР_1 Головного управління Національної гвардії України, починаючи з 02.03.2016 року по день ухвалення судом постанови за результатами розгляду справи.
2. Позовна заява мотивована тим, що відповідач, в порушення вимог пункту 117 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, протиправно не призначає ОСОБА_1 на раніше займану посаду начальника речової служби військової частини НОМЕР_1 Головного управління Національної гвардії України.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Постановою  Окружного адміністративного суду м.Києва від 29 листопада 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2017 року, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії відмовлено. 
4. Рішення судів мотивовані тим, що в ході судового розгляду справи встановлено відсутність з боку відповідача оскаржуваної бездіяльності, оскільки командир військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не має права на призначення майора ОСОБА_1 на будь-яку офіцерську посаду у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України так, як дане право надано командувачу Національної гвардії України. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. Не погоджуючись з ухваленими по справі рішеннями, ОСОБА_1 звернувся до  Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
6. Касаційна скарга обґрунтована тим, що у зв`язку із внесенням застави відповідно до ухвали Апеляційного суду міста Києва від 17 лютого 2016 року перестали існувати підстави, визначені пунктом 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України   для перебування у розпорядженні командира військової частини. Відповідно, керуючись пунктом 117 цього Положення, позивач мав бути призначений на раніше займану посаду начальника речової служби військової частини НОМЕР_1 Головного управління Національної гвардії України. 
Проте, відповідач протягом тривалого часу не вчиняв будь-яких дій, направлених на призначення ОСОБА_1 на раніше займану посаду, вчиняючи протиправну бездіяльність. 
Доказом такої бездіяльності, як стверджує касатор, є листи командира ВЧ НОМЕР_1 до командувача Національної гвардії України за вих.2607 від 05.10.2016 року та вих.2857 від 08.11.2016 року, які надавалися позивачем до суду апеляційної інстанції.
Разом з тим, апеляційний суд залишив поза увагою дані докази, що, на думку касатора, є підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
7. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28 лютого 2017 року відкрито провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2017 року  .
8. Верховний Суд ухвалою від 27 березня 2019 року прийняв до провадження вищезазначену касаційну скаргу.
9. Відповідач відзиву на касаційну скаргу не надавав.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 27 лютого 2015 року №3 вирішено уважати на посаді майора ОСОБА_1 , призначеного наказом командувача Національної гвардії України начальником речової служби тилу  з 27 лютого 2015 року.
11. У зв`язку із здійсненням Головною військовою прокуратурою Генеральної прокуратури України досудового розслідування у кримінальному провадженні №42015000000001122 від 10 червня 2015 року за підозрою ОСОБА_1 , який займав посаду начальника речової служби центральної бази забезпечення Головного управління Національної гвардії України - військової частини НОМЕР_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.410 КК України, старшим слідчим в особливо важливих справах СВ СУ Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України молодшим радником юстиції Льошенком Н.Ю. до Печерського районного суду м.Києва подано клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_1 , за наслідком розгляду якого ухвалою Печерського районного суду м.Києва від 13 жовтня 2015 року у справі №757/37642/15-к застосовано до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто до 09 грудня 2015 року до 19 год 06 хв.
12. 15 грудня 2015 року наказом командувача Національної гвардії України №205 о/с відповідно до пп.13 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України майора ОСОБА_1 звільнено з посади начальника речової служби військової частини НОМЕР_1 та зараховано в розпорядження командувача Національної гвардії України з 11 грудня 2015 року.
13. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 24 грудня 2015 року №212 оголошено про зарахування у розпорядження командувача Національної гвардії України з 11 грудня 2015 року із залишенням у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , начальника речової служби, згідно наказу командувача Національної гвардії України від 15 грудня 2015 року №205 о/с у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу в кримінальному провадженні у вигляді тримання під вартою.
14. Ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 17 лютого 2016 року продовжено ОСОБА_1 строк тримання під вартою до 25 березня 2016 року включно та визначено запобіжний захід у вигляді застави, а також зазначено, що з моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
У зв`язку з внесенням застави, позивача було звільнено з-під варти.
15. Наказом командувача Національної гвардії України від 12 березня 2016 року №31 о/с, відповідно до пп.13 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України майора ОСОБА_1 зараховано з 11 березня 2016 року у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .
16. 05 вересня 2016 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із заявою щодо призначення його на раніше займану посаду у зв`язку з тим, що перестали існувати підстави для перебування у розпорядженні командира військової частини, передбачені пп.13 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
17. Листом №2425 від 15 вересня 2016 року позивачу повідомлено, що у командування військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України відсутні підстави для призначення ОСОБА_1 на раніше займану посаду начальника речової служби.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
18. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
19. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на наступне.
20. Відповідно до частини 7 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
21. Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Положення №1153/2008).
22. Відповідно до пункту 1 Положення №1153/2008, даним Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
23. Пунктом 117 Положення №1153/2008 встановлено, що призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12-16 пункту 116 цього Положення.
24. Підпунктом 13 пункту 116 Положення №1153/2008 визначено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: навчання військовослужбовців за денною формою у вищому навчальному закладі іншого військового формування - до закінчення навчання (п.12); якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні (13); якщо військовослужбовці відсутні більше десяти днів, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими (п.14); якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення (п.15); розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, які займають військовослужбовці, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), за відсутності можливості перемістити таких військовослужбовців на вакантні посади, - до закінчення відпустки по догляду за дитиною (п.16).
25. Аналіз вищезазначених норм дає підстави для висновку, що пунктом 117 Положення №1153/2008 передбачено виключення щодо призначення військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників) у випадку звільнення їх з попередньої посади, зокрема за пп.13 п.116 наведеного Положення.
При цьому, як правильно вказали суди попередніх інстанцій, пунктом 117 цього Положення не передбачено обов`язку призначення військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), на посаду, з якої їх було звільнено.
26. Враховуючи те, що позивача було звільнено з попередньої посади та зараховано у розпорядження командувача Національної гвардії України на підставі пп.13 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, колегія суддів погоджується з висновками судів про відсутність підстав для застосування пункту 117 Положення №1153/2008  та призначення позивача на посаду, з якої його було звільнено, в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади.
27. Крім того, відповідно до пп.1 п.81 Положення (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) призначення на посади здійснюється, зокрема, військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців, яка затверджується Міністром оборони України.
28. Відповідно до пп.пп.11.1-11.2 п.11 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року №333, накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.
29. Наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, зокрема, призначення на посади (у тому числі при зміні найменування посади, військово-облікової спеціальності, військового звання за штатом, посадового окладу), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.
30. Відповідно до пп.12.1 п.12 наведеної Інструкції накази по особовому складу складаються державною мовою і підписуються посадовою особою, якій надано право призначати, переміщувати на посади, звільняти з посади, звільняти з військової служби, укладати і продовжувати строки контракту, виконувати інші дії, пов`язані з визначенням службового становища військовослужбовців. У разі відсутності зазначеної посадової особи право підпису надається особі, яка тимчасово її заміщує згідно з письмовим наказом.
31. Аналізуючи наведені вище норми у із взаємодії із пунктом 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, колегія суддів приходить до висновку, що у разі застосування до військовослужбовця наслідків, передбачених, зокрема, підпунктом 13 пункту 116 Положення №1153/2008, останній звільняється з посади і передається в розпорядження командувачу Національної гвардії України, який, в свою чергу, відповідно до пункту 116 цього Положення є посадовою особою, яка має право призначення на посади.
32. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що командир військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не має права на призначення майора ОСОБА_1 на будь-яку офіцерську посаду у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, оскільки дане право надано командувачу Національної гвардії України, в розпорядження якого зараховано позивача відповідно до наказу командувача Національної гвардії України №205 о/с 15 грудня 2015 року на підставі пп.13 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
33. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів щодо відсутності з боку відповідача протиправної бездіяльності у вигляді непризначення ОСОБА_1 на посаду начальника речової служби військової частини НОМЕР_1 Головного управління Національної гвардії України, а також відсутності підстав для задоволення позовних вимог щодо зобов`язання відповідача призначити ОСОБА_1 на раніше займану посаду та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного невиконання позивачем обов`язків, як похідних.
34. Доводи касатора про те, що відповідачем протиправно не направлялися на протязі двох місяців до командувача Національної гвардії України пакет документів щодо призначення позивача на посаду, а суд апеляційної інстанції не дослідив листи командира ВЧ НОМЕР_1 до командувача Національної гвардії України за вих.2607 від 05.10.2016 року та вих.2857 від 08.11.2016 року, які підтверджують протиправну бездіяльність відповідача, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як зазначено вище норми пункту 117 Положення №1153/2008 щодо термінового призначення військовослужбовця на посаду не поширюються на позивача в силу положень підпункту 13 пункту 116 цього Положення.
Частиною 2 статті 351 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
Таким чином , зазначені касатором листи від 05.10.2016 року та від 08.11.2016 року не спростовують висновки судів попередніх інстанцій по суті справи, а тому, в силу положень частини 2 статті 351 КАС України підстави для скасування судових рішень – відсутні.
35. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивачем заявлялись позовні вимоги до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо визнання протиправною бездіяльності щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду начальника речової служби, а також зобов`язання відповідача призначити ОСОБА_1 на раніше займану посаду, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного невиконання обов`язків начальника речової служби. 
Жодні інші дії відповідача, зокрема, щодо не направлення пакету документів на призначення ОСОБА_1 на раніше займану посаду, в даному судовому процесі не оскаржувались, а тому такі дії не можуть бути предметом дослідження суду в даному позовному провадженні. 
36. Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову.
37. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
38. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
39. Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
40. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
2. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2017 року по справі  №826/15080/16 - залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                   Т.Г.Стрелець          
Судді                                                                       О.В.Білоус
                                                                      Н.А. Данилевич