Постанова
іменем України
9 квітня 2019 року  
м. Київ
справа № 755/23519/14-к 
провадження № 51-3757км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду м. Києва від 21 грудня 2016 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдама, Німеччина, жителя м. Києва,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 15 та частиною 3 статті 305, частиною 2 статі 15 і частиною 3 статті 309, частиною 1 статті 309, частиною 3 статті 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1.  Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 3 лютого 2016 року ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 3 статті 305 КК – на строк 10 років із конфіскацією предмету контрабанди та всього належного йому майна; за частиною 1 статті 309 КК – на строк 1 рік; за частиною 3 статті 309 КК – на строк 5 років. 
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією предмета контрабанди та всього належного йому майна. За частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 307 КК ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення
2.   ОСОБА_7 визнано винуватим у контрабанді особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах, а також у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту та у цих же діях, предметом яких була психотропна речовина в особливо великих розмірах. 
3.  Суд визнав доведеним, що у червні 2014 року за місцем свого проживання на АДРЕСА_1   ОСОБА_7 на сайті «Evolution» замовив у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» (метилендіоксиметамфетамін), за що перерахував на анонімний рахунок 2625 дол. США та надав особисту інформацію для отримання замовлення. У ході митного огляду 3 липня 2014 року в поштовому відправленні, що надійшло з Королівства Нідерланди на адресу ОСОБА_7 , було виявлено 260 пігулок, які містили у своєму складі «МДМА» загальною масою 56,98 г, що становить особливо великий розмір. 8 липня цього ж року приблизно о 19:30 у відділенні зв`язку на вул. Луначарського, 16/4 в м. Києві ОСОБА_7 отримав відправлення та був затриманий співробітниками Служби безпеки України.
Крім того, в ході огляду вищевказаного місця проживання ОСОБА_7 було вилучено 9 пігулок, які містили у своєму складі 1,1609 г «МДМА», а також пакет із речовиною рослинного походження (плодові тіла грибів), яка містила у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину – псилоцин загальною масою 8,2857 г (у перерахунку на суху речовину), що становить особливо великий розмір. Зазначені речовини ОСОБА_7 придбав за невстановлених обставин та зберігав без мети збуту.
4.  Апеляційний суд м. Києва 21 грудня 2016 року, частково задовольнивши апеляційні скарги прокурора та захисника, скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив новий вирок. Цим вироком суд апеляційної інстанції визнав ОСОБА_7 винним і засудив до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 305 КК – на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна; за частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 309 КК – на строк 5 років; за частиною 1 статті 309 КК – на строк 1 рік; за частиною 3 статті 309 КК – на строк 5 років. На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
5.  Апеляційний суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 з частини 3 статті 305 КК на частину 2 статті 15 і частину 3 статті 305 КК, обґрунтувавши своє рішення тим, що предмет контрабанди було виявлено під час проведення митного огляду, тобто до його фактичного переміщення через митний кордон України. Цей суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 шляхом контрабанди вчинив закінчений замах на незаконне придбання особливо небезпечної психотропної речовини «МДМА» загальною масою 56,98 г, що становить особливо великий розмір без мети збуту. Ці дії засудженого апеляційний суд кваліфікував за частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 309 КК.
Вимоги і доводи касаційних скарг 
6.  У касаційній скарзі прокурор на підставі пунктів 1–3 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
7.  Прокурор вважає помилковим висновок апеляційного суду про те, що предмет контрабанди не був переміщений через митний кордон, адже кримінальне правопорушення було припинено співробітниками правоохоронного органу на території України, а засуджений вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. На переконання сторони обвинувачення ОСОБА_7 вчинив не замах на контрабанду психотропних речовин, а закінчений злочин.
8.  Також прокурор стверджує, що у справі достатньо доказів, які свідчать про наявність у засудженого умислу саме на збут психотропних речовин, обіг яких заборонено законом, а тому його дії слід кваліфікувати за частиною 2 статті 15 та частиною 3 статті 307 КК. На обґрунтування своєї позиції прокурор посилається зокрема на те, що ОСОБА_7 , який не має постійного джерела доходів, перерахував невстановленій особі 2625 дол. США на придбання психотропних речовин в особливо великому розмірі. 
9.  На думку сторони обвинувачення, апеляційний суд ухвалив рішення, яке не відповідає положенням статей 370, 373, 420 КПК.
10.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції  учасників судового провадження
11.  У судовому засіданні прокурор просив задовольнити касаційні вимоги в частині неправильної кваліфікації діяння засудженого за частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 309 КК, а також через м`якість покарання, однак не підтримав доводів, викладених у скарзі, про те, що контрабанда психотропних речовин у цьому випадку є закінченим злочином.
12.  Захисник заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони обвинувачення, вважаючи вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим.
Оцінка Суду
13. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Щодо наявності у ОСОБА_7 умислу на збут психотропних речовин 

14.  У цій частині касаційної скарги прокурор переважно не погоджується зі встановленими судом фактичними обставинами справи. Однак у силу статей 433 та 438 КПК Суд позбавлений можливості встановлювати обставини, яких не було встановлено судами попередніх інстанцій, а також не перевіряє висновків суду на відповідність фактичним обставинам кримінального провадження. 
15.  Згідно з частиною третьою статті 62 Конституції України та статтею 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
16.  Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.
17.  Як убачається з матеріалів справи, засуджений протягом досудового розслідування та судового слідства категорично заперечував, що психотропні речовини він придбав із наміром продати їх іншим особам. 
18.  Апеляційний суд, переглядаючи справу, дійшов обґрунтованого висновку, що такої позиції ОСОБА_7 сторона обвинувачення не спростувала поза розумним сумнівом.
19.  Посилання прокурора на те, що кількість (260 пігулок) та вартість (2625 дол. США) придбаної психотропної речовини свідчать про умисел засудженого на її подальший збут, суд апеляційної інстанції розцінив як непідтверджені наявними у справі доказами припущення сторони обвинувачення. При цьому суд узяв до уваги, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_7 виявляв ознаки вживання психостимуляторів і зберігав за місцем свого проживання певну кількість психотропних речовин, у меті збуту яких він не обвинувачувався. 
20. Переконливих аргументів на спростування висновку апеляційного суду про недоведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 307 КК  у касаційній скарзі не наведено.
Щодо стадії контрабанди психотропних речовин

21.  За встановлених судами фактичних обставин справи психотропну речовину «МДМА» було виявлено в ході митного огляду поштового відправлення, яке надійшло на ім`я  ОСОБА_7 . Отже, предмет контрабанди фактично не був переміщений через митний кордон.
22.  Відповідно до пункту 8  постанови Пленуму Верховного Суду України від 3 червня 2005 року № 8 «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» при розгляді справ про контрабанду судам слід мати на увазі, що цей злочин вважається закінченим з моменту незаконного переміщення предметів контрабанди через митний кордон України. Замах на контрабанду має місце, якщо її предмети виявлено до переміщення через митний кордон України (під час огляду чи переогляду товарів, транспортних засобів,  ручної поклажі, багажу або особистого огляду тощо).
23.  З огляду на позицію представника сторони обвинувачення під час касаційного розгляду, який вважав помилковими посилання у касаційній скарзі на те, що дії засудженого, пов`язані з переміщенням психотропних речовин з приховуванням від митного контролю, слід вважати закінченим злочином, Суд не вбачає підстав для відступу від судової практики та орієнтирів, викладених у згаданій постанові Пленуму  Верховного Суду України.
24.  Таким чином, апеляційний суд правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з частини 3 статті 305 КК на частину 2 статті 15 і частину 3 статті 305 КК. 
Щодо м`якості покарання

25.  Покарання ОСОБА_7 призначено з урахуванням усіх обставин справи, ступеня тяжкості вчинених ним злочинів та даних про особу засудженого, воно є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення винного й попередження вчинення нових злочинів і відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтею 65 КК. 
26.  Отже, обґрунтованих підстав для скасування постановленого щодо ОСОБА_7 вироку апеляційного суду за доводами, наведеними в касаційній скарзі прокурора, не встановлено, а тому її слід залишити без задоволення.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду м. Києва від 21 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3