ПОСТАНОВА
Іменем України

20 травня 2019 року 
Київ
справа №826/26740/15
адміністративне провадження №К/9901/20148/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                         Бевзенка В.М., 
                                                                 Шарапи В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін
касаційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України
на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2016 року (головуючий суддя - Кузьменко В.А., судді - Арсірій Р.О., Огурцов О.П.)
та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року (головуючий суддя - Карпушова О.В., судді - Епель О.В., Кобаль М.І.) 
у справі № 826/26740/15
за позовом  ОСОБА_1 
до Міністерства внутрішніх справ України, 
третя особа - Національна поліція України
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
Короткий зміст позовних вимог.
1.          В грудні 2015 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства внутрішніх справ України (далі - відповідач, скаржник, МВС України), третя особа - Національна поліція України (далі - третя особа), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:
1.1.          визнати незаконним наказ відповідача від 06 листопада 2015 року №2329 о/с щодо звільнення позивача з органів внутрішніх справ; 
1.2.          поновити позивача негайно на службі у відносинах публічної служби, на якій перебувала до звільнення;
1.3.          зобов`язати відповідача виплатити позивачу компенсацію за вимушений прогул з 07 листопада 2015 року по день фактичного поновлення на службі. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.  
2.          Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2016 року, залишеною  без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року, позов задоволено повністю:
2.1.          Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №2329 о/с дск "По особовому складу Управління боротьби з кіберзлочинністю" в частині звільнення ОСОБА_1 .
2.2.          Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу організації цілодобової контактної мережі з надання невідкладної допомоги при розслідуванні кіберзлочинності Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України.
2.3.          Зобов`язано Міністерство внутрішніх справ України виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2.4.          Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу організації цілодобової контактної мережі з надання невідкладної допомоги при розслідуванні кіберзлочинності Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
3.          Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відсутність відмови від проходження служби в поліції є достатньою підставою вважати, що позивач висловив бажання проходити службу в поліції. Крім того, висловлювання бажання позивачем проходити службу у поліції підтверджується поданим нею 06 листопада 2015 року до МВС України рапортом щодо продовження служби в поліції, копія якого міститься у справі. Також суди зазначили, що ОСОБА_1 виховує дитину, яка не досягла шестирічного віку та потребує домашнього догляду, тому відповідач не мав правових підстав для її звільнення із займаної посади без обов`язкового працевлаштування. Таким чином, суди дійшли висновку, що ініціативу з працевлаштування позивача має проявляти саме відповідач шляхом запропонування відповідних посад, а працевлаштування жінок, які мають дітей віком до шести років, які потребують домашнього догляду, є обов`язковою умовою для її звільнення за скороченням штатів, навіть у разі повної ліквідації підприємства, установи чи організації. Враховуючи викладене, суди вважають звільнення позивача незаконним та приходять до висновку про скасування наказу МВС України від 06 листопада 2015 року №2329 о/с дск "По особовому складу Управління боротьби з кіберзлочинністю" в частині звільнення ОСОБА_1 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).
4.          12 січня 2017 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Міністерства внутрішніх справ України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення судів та постановити нове, яким в задоволенні позову відмовити.
5.          В обґрунтування поданої касаційної скарги Міністерство внутрішніх справ України вказує на те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права.  Так, скаржником зазначається те, що у Міністерстві внутрішніх справ України скорочено усі посади атестованих співробітників у відповідності до наказу МВС України від 06.11.2015 № 1389 «Про затвердження Структури апарату Міністерства внутрішніх справ України» та введено посади державних службовців, а відтак позивача не може бути автоматично призначено на будь - яку з посад державної служби в силі специфіки її призначення згідно спеціального закону. Крім того, скаржник вказує на те, що позивач не скористався наданим їй законом права на подачу заяви про прийняття на службу в поліцію, що в силу вказаного закону вважається відсутністю згоди на проходження служби в поліції, а тому і не могла бути звільнена у відповідності до пп. «з» п. 64 - у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства і відомства (організації). Також можливість звільнення в період відпустки підтверджується і п. 11 Прикінцевих положень Закону, норми якого не виокремлюють вид відпустки, у які перебуває працівник. А відтак, відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку підпадає під вказану категорію відпустки, під час перебування в яких може бути звільнено працівника, згідно п. 11 Прикінцевих положень Закону. 
6.          17 лютого 2017 року судом касаційної інстанції отримано відзив позивача на зазначену касаційну скаргу, в якому він вважає доводи скаржника безпідставними та необґрунтованими і такими, що не відповідають вимогам закону. Відтак, просить рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України - без задоволення.  
7.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 08 лютого 2017 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
8.          Ухвалою Верховного Суду від 15 травня 2019 року касаційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України прийнято до провадження та призначено до касаційного розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ. 

9.           ОСОБА_1 проходила на службу в органах внутрішніх справ України на посаді старшого оперуповноваженого відділу організації цілодобової контактної мережі з надання невідкладної допомоги при розслідуванні кіберзлочинності МВС України. 
10.          06.11.2015р. ОСОБА_1 подала до МВС України рапорт про бажання продовжити службу у Національній поліції України.
11.          Позивач має дитину - ОСОБА_2 2012 року народження, яка, згідно з довідкою Центру первинної медико-санітарної допомоги Печерського району міста Києва від 01 липня 2015 року №107, потребує домашнього догляду з 10 липня 2015 року.
12.          Відповідно до витягу з наказу МВС України від 06 листопада 2015 року №2329 о/с дск "По особовому складу Управління боротьби з кіберзлочинністю" згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України "Про національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнено 06 листопада 2015 року в запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) капітана міліції ОСОБА_1 (НОМЕР_1), старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого уповноваженого в особливо важливих справах) відділу організації цілодобової контактної мережі з надання невідкладної допомоги при розслідуванні кіберзлочинності, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). 
13.          Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
14.          Частина 6 статті 43 Конституції України: Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
15.          Пункт 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII): Цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім:
1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;
2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.
16.          Пункт 8 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: З дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
17.          Пункт 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
18.          Пункт 10 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII:Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
19.          Пункт 11 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.
20.          Пункт 4 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII:До приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
21.          Підпункт «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114): Особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі;
22.          Пункт 17 Положення № 114: Вагітні жінки і матері з числа осіб рядового і начальницького складу користуються всіма правами і пільгами, встановленими законодавством.
23.          Частина 3 статті 184 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України): Звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
24.          Частина 6 статті 179 КЗпП України: У разі, якщо дитина потребує домашнього догляду, жінці в обов`язковому порядку надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.
25.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
26.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

28.          Суд, аналізуючи приписи пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII, зауважує, що працівнику міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції,, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, гарантоване право бути прийнятим на службу до поліції за умови його відповідності вимогам до поліцейських та надання згоди на призначення на дану посаду, або у разі успішного проходження конкурсу.  
29.          Проте, надання згоди працівником міліції на призначення на посаду в органі поліції, неможливе без його обізнаності із переліком усіх наявних вакантних посад в даному органі.

30.          Тобто, наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, а саме - ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу, і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва. 

31.          Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту "г" пункту 64 Положення.

32.          Стосовно другого з наведених вище випадків - то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).

33.          Таким чином, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону №580-VІІІ і звільнення особи за скороченням штатів.

34.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивачем вчинено дії, що свідчили про її наміри та волевиявлення проходити службу у поліції у формі подання рапорту про бажання продовжити службу у Національній поліції України, який був прийнятий та зареєстрований 06.11.2015 за вхідним номером К-5193. Проте, відповідачем, в свою чергу, не вчинено активних дій щодо здійснення пропозиції вакантних посад в органах Національної поліції України.
35.          Таким чином, Суд відхиляє посилання скаржника на відсутність доказів подання ОСОБА_1 заяви про прийняття на службу в органи поліції як на єдину підставу законності звільнення позивача з причин скорочення штатів, з огляду на недотримання процедури звільнення в частині відсутності вчинення відповідачем пропозиції усіх вакантних посад.

36.          Щодо тверджень скаржника про можливість звільнення позивача навіть і в період перебування у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, то Суд зазначає наступне.

37.          Застереження щодо заборони звільнення жінок, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (до шести років), крім випадків повної ліквідації підприємства, але із обов`язковим працевлаштуванням, містяться в нормах статті 184 КЗпП України. Пунктом 17 Положення № 114 також підкреслюється правова захищеність вагітних жінок та матерів з числа рядового і начальницького складу, на яких поширюється дія пільг, що передбачені законодавством.
38.          Суд також зауважує, що згідно правової позиції Верховного Суду України, що міститься в постанові від 17.02.2015 по справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

39.          Судами попередніх інстанцій встановлено та не оспорюється сторонами щодо перебування позивача, станом на момент звільнення, у відпустці для догляду за дитиною, наданої у відповідності до частини 6 статті 179 КЗпП України.  
40.          Відтак, в силу вищевикладеного, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо протиправності звільнення позивача, зважаючи на соціальний статус останньої, а також недотримання процедури звільнення з підстав скорочення штатів. 

41.          Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

42.          Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

43.          Стосовно стягнення з відповідача на користь позивача заробітку за час вимушеного прогулу, Суд зауважує наступне.

44.          Судами попередніх інстанцій зобов`язано Міністерство внутрішніх справ України виплатити на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу без визначення конкретної суми з підстав ненадання відповідачем довідки про розмір середньої заробітної плати.
45.          Суд зазначає, що присудження до виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу без зазначення конкретної суми не відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 14.01.2014 по справі № 21-395а13, згідно якої суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
46.          Крім того, Суд зауважує, що суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовну вимогу про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу без зазначення конкретної суми, з підстав ненадання відповідачем відповідної довідки, водночас оминули увагою довідку про доходи позивача, яка наявна в матеріалах справи та не надали належної правової оцінки даному документу, як доказу по справі.

47.          Відтак, Суд приходить до висновку, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, зокрема, не досліджено зібраний по справі доказ, як-от довідку про доходи позивача, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

48.          <…> Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд <…>.
49.          Відповідно до п.1 ч. 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
50.          Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
51.          Таким чином, враховуючи викладене, Суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати судові рішення в частині позовних вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та направити в цій частині справу на новий розгляд до суду першої інстанції, а в решті - оскаржувані рішення судів залишити без змін.
52.          Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
П О С Т А Н О В И В :
53.          Касаційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України задовольнити частково.
54.          Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року скасувати в частині вимог щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції у вказаній частині.
55.          В решті вказані рішення судів - залишити без змін.
56.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.
Головуючий суддя                                                                      Н.А. Данилевич          
Судді                                                                                           В. М. Бевзенко 
                                                                                          В. М. Шарапа