ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року 
м. Київ

Справа №  916/1375/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Ткач І.В. - головуючий, Вронська Г.О., Стратієнко Л.В., 
за участю секретаря судового засідання Бойка В.С.,

представники учасників справи:
позивача - Дзиговська С.М.,
відповідача - Саєвська О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Одесаобленерго"
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018
(головуючий суддя Філінюк І.Г., судді Аленін О.Ю., Лавриненко Л.В.)
та рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2018
(суддя Демешин О.А.)
у справі №916/1375/18
за позовом Малого підприємства "КВИ"
до Акціонерного товариства "Одесаобленерго"
про скасування рішення комісії центрального РЕМ "Одесаобленерго", оформленого протоколом №61/1 від 19.06.2018,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. У липні 2018 року Мале підприємство "КВИ" (далі - МП "КВИ") звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства "Одесаобленерго" (далі - АТ "Одесаобленерго") про скасування рішення комісії центрального РЕМ "Одесаобленерго", оформленого протоколом №61/1 від 19.06.2018, щодо нарахування МП "КВИ" недооблікованої електричної енергії обсягом 9575 кВт/год. вартістю 18 169,13 грн.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відсутні докази навмисного пошкодження приладів обліку саме споживачем. Крім цього, на думку позивача, відповідачем неправильно застосовано при розрахунку оперативно-господарської санкції формулу. 

2. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

2.1. 09.02.2009 між ВАТ "ЕК "Одесаобленерго", правонаступником якого є АТ "Одесаобленерго" (постачальник), та МП "КВИ" (споживач) укладено договір №3722Ц про постачання електричної енергії (далі - договір), за умовами якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб елетроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. 

2.2. Відповідно до п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

2.3. Сторони погодили, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електричної енергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електричної енергії поза засобами обліку; інших умов визначених Методикою. Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (пп. 4.2.3, 4.2.4 договору). 

2.4. Відповідно до п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта, інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

2.5. Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов (п. 9.4 договору).

2.6. 26.04.2016 представниками постачальника електричної енергії проведено перевірку, за результатами якої складено акт про порушення №038814, в якому вказано, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Одеса, вул. Житомирська 38, порушив п. 3.2, п. 10.2 ПКЕЕ - далі мовою оригіналу: "Неправильная работа прибора учета (имеются микротрещины на пломбировочных ушках эл. счетчика, с правой боковой стороны заделано отверстие, откручено два защитных винта под кожухом прибора учета). Подозрение на воздействие работы прибора учета высокочастотным полем".

2.7. Акт про порушення №038814 від 26.04.2016 підписаний трьома представниками відповідача та представником позивача - директором Коцюбою В.І.

2.8. 05.05.2016 відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ №61, на якому було прийнято рішення, прилад обліку №02005228 відправити на метрологічну експертизу. Рішення за актом прийняти після проведення експертизи.

2.9. За результатами проведеного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса був наданий висновок №772/773 від 26.03.2018, в якому зазначено, що механізм утворення пошкодження цоколя досліджуваного лічильника електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод. №02005228 біля правого пломбувального гвинта полягав у просвердлюванні його бічної стінки з подальшим закладанням (заклеюванням) отвору накладкою з внутрішнього боку лічильника. Втулки кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку пошкоджень не мають. Слідів термічного впливу на втулках кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку немає. Механізм утворення пошкоджень монтажних стойок цоколю досліджуваного приладу обліку електроенергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод. №02005228 полягав у зламі. Досліджуваний лічильник електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод №02005228 перебуває у непрацездатному стані. Встановити факт втручання в процес обліку досліджуваним лічильником електричної енергії MTX 3R30.DH.4LО-GO4 завод. №02005228 шляхом електромагнітного впливу не надається за можливе.

2.10. 19.06.2018 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яка прийняла рішення, оформлене протоколом №61/1: "Розрахунок провести по дозволеній потужності Р=80 кВт за період 6 місяців. Виставити споживачу рахунок за проведення експертного дослідження. Обсяг недооблікованої електричної енергії склав 9575 кВт*год. на суму 18 169,13 грн. з ПДВ".

2.11. У вказаному протоколі №61/1 від 19.06.2018 зазначено, що було пошкоджено лічильник та він перебуває у непрацездатному стані, у зв'язку з чим розрахунок обсягу та вартості недооблікованої електроенергії внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ виконано відповідно до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 №562 (далі - Методика).

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1. 20 вересня 2018 року рішенням Господарського суду Одеської області позов задоволено. Рішення комісії Центрального РЕМ Акціонерного товариства "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №61/1 від 19.06.2018, про нарахування Малому підприємству "КВИ" недооблікованої електричної енергії обсягом 9575 кВт/год. вартістю 18169,13 грн скасовано. Стягнуто з Акціонерного товариства "Одесаобленерго" на користь Малого підприємства "КВИ" 1762,00 грн судового збору та 1700,00 грн витрат на професійну правничу допомогу. 

3.2. 18 грудня 2018 року постановою Південно-західного апеляційного господарського суду рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2018 залишено без змін.

3.3. Задовольняючи позовні вимоги, господарські суди виходили з того, що єдиною підставою для застосування до МП "КВИ" санкцій було пошкодження цілісності корпусу приладу обліку, інших порушень, передбачених пп. 1-3 п. 2.1 Методики - не виявлено.

3.3.1. Господарські суди зауважили, що приймаючи рішення, що оспорюється, відповідач відповідно до пп. 3 п. 2.1 Методики мав встановити факт здійснення позивачем дій по пошкодженню приладу обліку та те, що ці дії призвели до зміни показів приладів обліку індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо, а також - наявність причинно-наслідкового зв'язку між цими діями позивача та зміною показників приладу обліку .

3.3.2. Між тим, актом про порушення від 21.04.2016 підтверджено відсутність пошкоджень цілісності пломб, як на самому приладі обліку, так і на закритому комплексі обліку (в акті значиться як "ЗКУ"). 

3.3.3. Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що відсутність пошкоджень пломб на закритому комплексі обліку унеможливлює вчинення з боку позивача дій по пошкодженню цілісності приладу обліку, у зв'язку з цим, у відповідача були відсутні підстави нараховувати позивачу вартість недооблікованої електроенергії внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ відповідно до п. 2.5 Методики.

3.3.4. Також суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач безпідставно визначив обсяг та вартість недооблікованої виходячи з дозволеної потужності для даної точки обліку, на підставі підпункту "в" пункту 2.5 Методики.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

4.1. 03 січня 2019 року АТ "Одесаобленерго" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018. Справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

4.2. Скаржник обґрунтовує вимоги, що містяться у касаційній скарзі, зокрема, такими доводами.

4.2.1. Одним із видів правопорушень в електроенергетиці, про який йдеться в п. 6.40 ПКЕЕ, є пошкодження приладів обліку (п. 6.40 ПКЕЕ). Поняття "пошкодження приладів обліку електроенергії" розтлумачено Методикою, згідно з якою пошкодженням приладів обліку є розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо.

Встановлення такого правопорушення як "пошкодження приладів обліку", яке включає в себе як пошкодження цілісності корпусу приладу обліку, так і невірну роботу приладу обліку, завдяки необмеженому переліку ознак, які характеризують саме поняття "пошкодження приладів обліку", є самостійною підставою для застосування до порушника оперативно-господарських санкцій.

4.2.2. Підписаний без зауважень представником споживача акт підтверджує встановлений відповідачем факт пошкодження розрахункового засобу обліку, переданого на зберігання. Документів, які б свідчили про зворотне, матеріали справи не містять. Отже, акт №038814 від 26.04.2016 складено відповідно до вимог ПКЕЕ та є дійсним. Законодавець не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення окрім як шляхом складання акта про порушення ПКЕЕ. Таким чином, акт є єдиним достатнім, належним та допустимим доказом наявності у позивача порушень ПКЕЕ.

4.2.3. При цьому, "просвердлювання бічної стінки лічильника", яке встановлено представниками АТ "Одесаобленерго" та підтверджено висновком експертів, є очевидним порушенням цілісності корпусу електролічильника. Неправильна робота приладу обліку також є очевидним порушенням, яке полягало у тому, що лічильник при працюючому електрообладнанні не обліковував електричну енергію, оскільки рідкокристалічний дисплей хаотично вмикався та вимикався, під час вимикання ніяких показань, позначень на рідкокристалічному дисплею не з'являлося, сигнальні світлодіоди активної та реактивної енергії не включалися. Вказане, на думку скаржника, також вбачається з відеозапису здійсненого під час проведення перевірки на підставі п. 4.1 Методики (диск з відеозаписом наявний в матеріалах справи).

Проте, на вказані "очевидні порушення" як самостійну підставу для застосування санкцій попередні судові інстанції уваги не звернули та не надали належної правової оцінки обставинам особистого визнання споживачем факту умисного пошкодження приладу обліку (відповідним відображенням про це в акті про порушення). Залишилися без уваги і підтвердження пошкодження лічильника у вигляді "просвердлювання його бічної стінки" та "зламу монтажних стійок цоколю досліджуваного лічильника", "непрацездатного стану лічильника" експертами. І як наслідок, суди попередніх інстанції дійшли хибного висновку про недоведеність складу господарського правопорушення, яке може бути підставою для застосування до суб'єкта господарювання оперативно-господарських санкцій.

4.2.4. Відповідальність за технічний стан засобів обліку, за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору (п.п. 3.2, 3.3 ПКЕЕ). Підпунктом 10.2.26 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Отже, МП "КВИ" прийняло на збереження встановлений розрахунковий засіб обліку та пломби, а у разі виявлення порушення має нести відповідальність за виявлені порушення ПКЕЕ.

При цьому, законодавець не зобов'язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення. 

4.2.5. Пунктом 6.36 ПКЕЕ передбачено, що у разі виникнення у споживача сумніву в правильності показів розрахункових засобів обліку споживач має подати про це заяву постачальнику електричної енергії. Втім, жодних звернень МП "КВИ" як відповідального за збереження і цілісність встановленого на його території розрахункового засобу обліку електричної енергії з приводу невірної роботи приладу обліку до постачальника електричної енергії не надходило.

4.2.6. Скаржник вважає, що висновки судів попередніх інстанцій щодо неможливості вчинення пошкодження приладу обліку через відсутність пошкодження пломб вмотивовані на припущеннях, які не ґрунтуються на належних та допустимих доказах. Фактично суди попередніх інстанції виключили відповідальність позивача за допущення порушення розрахункового обліку електричної енергії (невірна робота приладу обліку), попри те, що обов'язок зі збереження та цілісності засобу обліку покладено за умовами договору безпосередньо на позивача.

4.2.7. На переконання АТ "Одесаобленерго", сам по собі факт порушення розрахункового обліку електричної енергії, незалежно від мети та можливості вчинення безоблікового споживання електроенергії, з фактом стороннього втручання в роботу у вигляді просвердлювання бічної стінки лічильника, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Безумовною підставою для застосування пп. "в" п. 2.5 Методики для проведення розрахунку є ненадання інформації споживачем щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Акт про порушення містить відомості щодо відсутності можливості як визначити потужність за наявними струмоприймачами так і максимальну потужність всіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки, що є достатнім для реалізації пп. "в" п. 2.5 Методики. 

Таким чином, суди попередніх інстанції помилково дійшли висновку, що виконаний розрахунок відповідачем до акта про порушення №038814 від 26.04.2016 є необґрунтованим.

4.2.8. Суди попередніх інстанцій помилково розцінили описку в протоколі засідання комісії щодо пунктів ПКЕЕ як застосування положень ПКЕЕ, які втратили чинність. Також суди попередніх інстанцій не врахували, що описка в протоколі не впливає на суть порушення та проведений розрахунок нарахувань вартості не облікованої електричної енергії за вірною формулою згідно з Методикою та відповідно до суті виявленого порушення.

4.3. 12 лютого 2019 року МП "КВИ" подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 - без змін.

4.3.1. На думку позивача, договором та законом не передбачено, що споживач несе відповідальність за будь-яке пошкодження приладу обліку, навіть те, яке не залежало від його волі або дій. Відповідальність суб'єкта господарювання настає за наявності у нього реальної можливості діяти правомірно і невиконання ним необхідних дій, спрямованих на недопущення правопорушення, що є аналогом вини.

4.3.2. Відсутність вини виражається у тому, що позивач зробив усі дії по збереженню лічильника, про що свідчать недоторкані пломби на ЗКУ, у середині якого знаходився лічильник та відсутності у споживача доступу до лічильника, який знаходився у ЗКУ.

4.3.3. Враховуючи наведене, твердження скаржника, що таке правопорушення як "пошкодження приладів обліку" є самостійною підставою для настання відповідальності є безпідставним.

4.3.4. Висновок експерта від 26.03.2018 №772/773 правомірно відхилено судом першої інстанції на підставі ст. 104 ГПК України з причин не попередження експерта про кримінальну відповідальність, що є обов'язковим згідно з ч. 7 ст. 98 ГПК України.

4.3.5. Споживач фізично не міг здійснити будь-який вплив на лічильник, оскільки сам лічильник знаходився у шафі, яку ніхто не відкривав, про що свідчать непошкоджені пломби.

4.3.6. В акті про порушення відповідачем не наведено підстав для визначення потужності (кВт) за правилами пп. "в" п. 2.5 Методики з огляду на що, застосування відповідачем при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної у договорі, є необґрунтованим.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

5.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

5.1.1. З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

5.1.2. Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. Щодо суті касаційної скарги

5.2.1. Предметом спору у даній справі є правомірність складання відповідачем акта про порушення від 26.04.2016 №038814 та прийняття на його підставі рішення комісії центрального РЕМ "Одесаобленерго", оформленого протоколом №61/1 від 19.06.2018, щодо нарахування МП "КВИ" недооблікованої електричної енергії обсягом 9575 кВт/год. вартістю 18 169,13 грн.

5.2.2. Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики.

5.2.3. За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ч. 1 ст. 235 ГК України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч.ч. 1 та 2 ст. 237 ГК України). 

Згідно з частиною 5 ст. 277 ГК України відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

5.2.4. Відповідно до пп. 26, 27 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача. 

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (п.п. 4.2.3, 4.2.4 договору). 

Пунктом 3.3 ПКЕЕ визначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пп. 1 п. 10.3 Правил користування електричною енергією, споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача. 

5.2.5. Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії, зокрема пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Поняття "пошкодження приладів обліку електроенергії" розтлумачено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, згідно з якою пошкодженням приладів обліку є розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо. Отже, законодавцем не визначено обмеженого переліку ознак, які характеризують поняття "пошкодження приладів обліку" (п. 2.1 Методики). 

5.2.6. Встановлення такого правопорушення як "пошкодження приладів обліку", яке включає в себе як пошкодження цілісності корпусу приладу обліку так і невірну роботу приладу обліку завдяки необмеженому переліку ознак, які характеризують саме поняття "пошкодження приладів обліку", є самостійною підставою для застосування до порушника оперативно-господарських санкцій.

Також п. 2.1 Методики передбачено процедуру застосування оперативно-господарських санкцій за таке правопорушення, згідно з якою санкції застосовуються на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (пп. 3 п. 2.1 Методики).

Тобто, наведений пункт Методики передбачає застосування останньої у разі виявлення пошкодження приладів обліку з деталізацією можливих видів порушень та інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії.

При цьому, пошкодження приладу обліку та інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійними видами порушень ПКЕЕ та наявність виявлення одного з них (пошкодження приладу обліку) не ставиться в залежність від іншого.

5.2.7. Крім того, п. 2.1 Методики передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п 6.41 Правил користування електричною енергією). 

З системного аналізу викладених норм законодавства слід зробити висновок про те, що у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акта про порушення ПКЕЕ без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акта, відсутності дефектів акта, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані. 

5.2.8. Господарські суди встановили, що 26.04.2016 під час проведення перевірки на об'єкті МП "КВИ" уповноваженими представниками АТ "Одесаобленерго" у присутності директора Коцюби В.І., було виявлено порушення ПКЕЕ, які оформлені актом про порушення №038814 від 26.04.2016. Акт №038814 від 26.04.2016 підписано трьома представниками АТ "Одесаобленерго" та представником МП "КВИ" директором Коцюбою В.І., який був залучений до проведення перевірки без жодних зауважень чи заперечень.

Верховний Суд погоджується із аргументами скаржника щодо відображення в акті про порушення відомостей стосовно факту виявленого порушення позивачем ПКЕЕ.

Судами не встановлено та не вказано позивачем, що останній заперечував або надавав зауваження стосовно правопорушення, яке було зафіксовано в акті про порушення. Також судами не було встановлено обставин порушення порядку складення працівниками відповідача вказаного акта або дефекти акта.

5.2.9. Крім того, незважаючи на те, що акт про порушення підписаний представником МП "КВИ" без заперечень, АТ "Одесаобленерго" замовило в Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса експертне електротехнічне та трасологічне дослідження розрахункового засобу обліку МТХ ЗК30.ОН.4Ш-СО4 №02005228.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за результатами проведеного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса був наданий висновок №772/773 від 26.03.2018, в якому зазначено, що механізм утворення пошкодження цоколя досліджуваного лічильника електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод. №02005228 біля правого пломбувального гвинта полягав у просвердлюванні його бічної стінки з подальшим закладанням (заклеюванням) отвору накладкою з внутрішнього боку лічильника. Втулки кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку пошкоджень не мають. Слідів термічного впливу на втулках кріплення пломбувальних гвинтів досліджуваного приладу обліку немає. Механізм утворення пошкоджень монтажних стойок цоколю досліджуваного приладу обліку електроенергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод. №02005228 полягав у зламі. Досліджуваний лічильник електричної енергії MTX 3R30.DH.4LO-GO4 завод №02005228 перебуває у непрацездатному стані.

Водночас господарськими судами не взято до уваги твердження скаржника про те, що "просвердлювання бічної стінки лічильника", яке встановлено представниками АТ "Одесаобленерго" та підтверджено висновком експертів, є очевидним порушенням цілісності корпусу електролічильника. Неправильна робота приладу обліку також є очевидним порушенням, оскільки полягало у тому, що лічильник при працюючому електрообладнанні не обліковував електричну енергію.

Крім того, господарськими судами не надано оцінки поданому відповідачем до матеріалів справи відеозапису здійсненого під час проведення перевірки на підставі п. 4.1 Методики.

Проте, на вказані очевидні порушення як самостійну підставу для застосування санкцій попередні судові інстанції уваги не звернули та не надали належної правової оцінки обставинам особистого визнання споживачем факту пошкодження приладу обліку (відповідним відображенням про це в акті про порушення). Залишилися без уваги і підтвердження пошкодження лічильника у вигляді "просвердлювання його бічної стінки" та "зламу монтажних стійок цоколю досліджуваного лічильника", "непрацездатного стану лічильника" експертами.

5.2.10. Крім того, Верховний Суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що вказаний висновок не відповідає вимогам ст. 98 ГПК України, оскільки не містить відомостей про те, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Так, згідно з п. 4.23 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.101998 №53/5 (у редакції, чинній на час здійснення експертного дослідження), у висновку експертного дослідження опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

Отже, відсутність у зазначеному висновку попередження експерта про кримінальну відповідальність пояснюється відмінністю між висновком експерта та висновком експертного дослідження. 

5.2.11. Крім того, твердження господарських судів про недоведеність складу господарського правопорушення, яке може бути підставою для застосування до суб'єкта господарювання оперативно-господарських санкцій та аргументи позивача стосовно того, що обов'язковою передумовою нарахування оперативно-господарської санкції є встановлення вини споживача, є безпідставними, оскільки ч. 3 ст. 235 ГК України передбачено, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання. Сам факт виявлення у позивача порушення ПКЕЕ є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

5.2.12. Верховний Суд вважає доречними твердження скаржника про те, що законодавство в сфері елекроенергетики не зобов'язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення.

Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне самого факту виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку.

Пунктом 6.36 ПКЕЕ передбачено, що у разі виникнення у споживача сумніву в правильності показів розрахункових засобів обліку споживач має подати про це заяву постачальнику електричної енергії.

Вказане кореспондується з обов'язком споживача оперативно повідомляти постачальника електричної енергії про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належить споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача (п. 10.2 ПКЕЕ).

Втім, господарськими судами не досліджено, чи зверталося МП "КВИ" як підприємство відповідальне за збереження і цілісність встановленого на його території розрахункового засобу обліку електричної енергії до постачальника електричної енергії з приводу неправильної роботи приладу обліку.

5.2.13. Висновки судів щодо безпідставного визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії АТ "Одесаобленерго" за пп. "в" п. 2.5 Методики також є передчасними з огляду на таке.

Відповідно до пп. 3 п. 2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як зокрема пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо).

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп. 1-3 п. 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб., кВт*год) визначається за формулою 2.4.

При цьому, дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі визначається за пп. "в" п. 2.5 Методики (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень пп. "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електричної енергії на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму завантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Тобто, підставою для застосування підпункту "в" п. 2.5 Методики для проведення розрахунку є ненадання інформації споживачем щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Господарські суди встановили, що в акті про порушення №038814 від 26.04.2016 наявна інформація мовою оригіналу: "нет возможности включить всю нагрузку" та "нет возможности определить всю мощность токоприемников".

Тобто, акт про порушення містить відомості щодо відсутності можливості як визначити потужність за наявними струмоприймачами так і максимальну потужність всіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки, що є достатнім для реалізації підпункту "в" п. 2.5. Методики. Вказане не спростовано представником позивача (враховуючи відсутність зауважень в акті з боку останнього).

Не врахувавши наведене, суди попередніх інстанції дійшли передчасного висновку, що виконаний розрахунок АТ "Одесаобленерго" до акта про порушення №038814 від 26.04.2016 є необґрунтованим.

5.2.14. Крім того, Верховний Суд вважає за необхідне зауважити, що станом на момент прийняття рішення комісії центрального РЕМ "Одесаобленерго", оформленого протоколом №61/1 від 19.06.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 №312, які набрали чинність з 11.06.2018, проте Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акта про порушення.

Так, порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії фіксувалося 26.04.2016 в період дії ПКЕЕ, а положення Методики застосовувалося АТ"Одесаобленерго" 19.06.2018 після набрання чинності Правил роздрібного ринку електричної енергії.

При цьому, як правилами, які втратили чинність так і за новими правилами на роздрібному ринку електричної енергії передбачений порядок притягнення споживачів до відповідальності за виявлені порушення.

Крім того, відповідач неодноразово вказував, що зазначення в протоколі ПКЕЕ є суто технічною опискою та в жодному разі прийняте рішення про застосування до відповідача положень Методики не ґрунтується на вимогах ПКЕЕ.

Наведених тверджень відповідача господарські суди попередніх інстанцій не перевірили та не зазначили у своїх судових рішеннях яким чином це впливає на суть порушення та проведений розрахунок нарахувань вартості не облікованої електричної енергії за формулою згідно з Методикою та відповідно до суті виявленого порушення.

5.2.15. З огляду на таке, Верховний Суд вважає, що судами було допущено вибіркову оцінку доказів у справі та порушено вимоги процесуального закону щодо оцінки обставин справи за сукупністю наданих доказів, зокрема, вимоги ст. 86 ГПК України. 

5.2.16. Відповідно до положень ст. 235 ГПК України обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Рішення суду має прийматися і цілковитій відповідності з нормами матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Згідно з Рішенням ЄСПЛ у справі "Мала проти України" в контексті забезпечення права на справедливий суд (стаття 1 Конвенції) зазначено про необхідність дотримання судами принципу належного здійснення правосуддя, в рішеннях судів мають бути належним чином викладені підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов'язку щодо обґрунтування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. ЄСПЛ зазначено, що ненадання апеляційним судом жодних оцінок аргументові заявниці, що мав ключове значення для результатів провадження не відповідає принципу справедливості, закріпленому в статті 6 Конвенції.

Однак, вказані вимоги судами першої та апеляційної інстанцій при винесенні оскаржуваних рішення та постанови не були дотримані. 

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, суд касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 

Верховний Суд вважає, що ті доводи, що їх наводив відповідач при розгляді справи в судах першої і апеляційної інстанцій, не є очевидно необґрунтованими, що вимагало від суду першої та апеляційної інстанцій їх повного дослідження, надання їм належної оцінки і відображення у судових рішеннях.

Європейський суд з прав людини, досліджуючи питання права на справедливий суд крізь призму повноти судового рішення, зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), від 27 вересня 2001 року № 49684/99). Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя. 

Водночас ухвалені судами першої та апеляційної інстанцій судові рішення у цій справі зазначеним вимогам не відповідають.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Зважаючи на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій не дотримались вимог статей 2, 73, 86, 104, 236 Господарського процесуального кодексу України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Суди не дослідили усі зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, тому судові рішення підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального та матеріального права.

6.2. Відповідно до частини 3 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Частиною 4 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Оскільки порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, допущено судами першої та апеляційної інстанцій, справа має бути передана на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

6.3. Таким чином, касаційна скарга підлягає задоволенню, а судові рішення, що оскаржуються, скасуванню з направленням справи на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

6.4. При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір. 

7. Судові витрати

7.1. Відповідно до статті 315 Господарського процесуального кодексу України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. 

7.2. Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що в даному випадку справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат Верховним Судом не здійснюється. 

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Одесаобленерго" задовольнити.

2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 та рішення Господарського суду Одеської області від 20.09.2018 у справі №916/1375/18 скасувати.

3. Справу №916/1375/18 передати на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                       І. Ткач

Судді                                                                                                    Г. Вронська

                                                                                                    Л. Стратієнко