ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року 
м. Київ

Справа №  922/1399/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.

розглянув у порядку письмового провадження
касаційну скаргу дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" в особі регіонального виробничого управління "Харківавтогаз" ДП "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (далі -ДП "Укравтогаз")
на рішення господарського суду Харківської області від 26.09.2018 (суддя Шарко Л.В.) та  постанову Східного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 (головуючий суддя - Хачатрян В.С., судді Слободін М.М. і Терещенко О.І.)
зі справи №922/1399/17
за позовом публічного акціонерного товариства "Харківгаз" (далі - ПАТ "Харківгаз")
до    ДП "Укравтогаз"
про стягнення 694   148,28 грн.,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі - Комісія). 

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за період з грудня 2016 року по лютий 2017 року в розмірі 694 148,28 грн.

2. Позов мотивовано тим, що між позивачем та відповідачем укладено договір розподілу природного газу. Відповідно до висновку за результатами експертної повірки, проведеної 01.12.2016 ДП "Укрметртестстандарт", комплекс вимірювальний "Флоутек-ТМ" зав. № 1-2230 визнано не допустимим до застосування для комерційного обліку природного газу, у зв'язку з чим відповідачу проведено розрахунок об`єму спожитого природного газу за період з грудня 2016 року по лютий 2017 року у відповідності до вимог розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем   (далі - Кодекс ГРМ ), і відповідачем належну суму не оплачено. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Харківської області від 26.09.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 12.12.2018: позов  задоволено повністю;  стягнуто з ДП "Укравтогаз" на користь ПАТ "Харківгаз" вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з грудня 2016 року по лютий 2017 року в сумі 694 148,28 грн. та  судовий збір у сумі 10 412,22 грн.
4. Прийняті судові акти мотивовані наявністю правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки відповідачем не спростовано невідповідності комплексу вимірювального-керуючого "Флоутек-ТМ", заводський номер 1-2230, а також не спростовано висновків, викладених в актах про порушення від 01.03.2017 №39, від 28.03.2017 №40, від 03.04.2017 №41 та від 16.12.2016 №34. Таким чином, позивачем правомірно, згідно з вимогами чинного законодавства України, проведено нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу.    

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5.   ДП "Укравтогаз" у касаційній скарзі зазначає, що оскаржувані судові рішення є незаконними та необґрунтованими, такими, що прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, - і просить: скасувати рішення господарського суду Харківської області від 26.09.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 у справі №922/1399/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог; покласти на позивача "в повному об'ємі" судові витрати, пов'язані з розглядом справи, в тому числі з проведенням комплексної судової експертизи, що була призначена ухвалою господарського суду Харківської області від 11.07.2017 у справі №922/1399/17. 
 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6.  Судами попередніх інстанцій у прийнятті оскаржуваних судових рішень не враховано, що позивач, подаючи позовну заяву, не дотримався вимог статей 161, 162 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). Також позивачем порушено строки,  встановлені ухвалою господарського суду Харківської області від 10.08.2018 для подання відповіді на відзив. 

7. Висновки суду та твердження позивача щодо непридатності роботи комерційного вузла обліку газу (далі - ВОГ) та його складових частин, у тому числі з діапазоном вимірювань 2,5-2500 кгс/м^2 , не  знаходять свого підтвердження. 

8.  Невірними є посилання позивача на повідомлення ним відповідача про проведення перевірки 30.11.2016 року, а також висновки щодо такої перевірки, дата її проведення, правомірність та оформлення її результатів.  

9. Судами попередніх інстанцій у прийнятті оскаржуваних судових актів не було вивчено належним чином, не враховано і не надано правової оцінки результатам висновку судової комплексної комісійної інженерно-технічної та електротехнічної експертизи №23234/9364, проведеної на вимогу місцевого господарського суду Харківським науково-дослідним інститутом судових-експертиз ім.засл. проф. М.С. Бокаріуса.

10.Комерційний ВОГ експлуатувався з багатопараметричними перетворювачами   ПМ-ЗН з діапазоном вимірювань 2,5-2500 кгс/м^2 . Саме такий діапазон вимірювання передбачений проектом та вказаний у свідоцтвах від 21.08.2013 №021/08/13 та від 07.08.2015 №0154Р/022 про повірку робочого засобу вимірювальної техніки вимірювального комплексу "Флоутек-ТМ", зав. №1-2230, яким ДП "Харківстандартметрологія" визнало вимірювальний  комплекс  "Флоутек-ТМ" придатним до застосування. 

11.  В оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій посилалися на лист товариства з обмеженою відповідальністю "ДП Укргазтех", проте судами проігноровано твердження відповідача про недопустимість і неможливість прийняття висновків, викладених у згаданому листі. 

12. У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередніми судовими інстанціями не надано правової оцінки тому, що ВОГ вимірювального комплексу "Флоутек-ТМ" зав.№1-2230, встановлений на об'єкті відповідача АГНКС-3 м.Харків у відповідності до проектно-виконавчої документації на реконструкцію ВОГ на відповідність комплексу стандартів ДСТУ ГОСТ 8.586.(1…5)-2009, яку виконано ТОВ "Техносервіс ЛТД" та погоджено позивачем. 

13. Судами попередніх інстанцій не враховано та не надано жодної оцінки наявним у матеріалах справи доказам, які вказують на те, що в паспортах АЧСА.406231.003 ПС "Перетворювач вимірювальний багато параметричний ПМ-ЗН" на перетворювачі вимірювальні багатопараметричні ПМ-ЗН зав. №1048 та зав. №1047 заводом виробником ТОВ "ДП Укргазтех" змінені межі допустимої зведеної похибки при перетворені диференціального тиску в 2,5-2500 кгс/м^2.

14. Судом апеляційної інстанції у розгляді даної справи та проголошенні постанови безпідставно відмовлено відповідачу в приєднанні доказів до матеріалів справи, а саме постанови НКРЕКП від 30.11.2018 №1590 "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання". 

15. Судами попередніх інстанцій  у прийнятті оскаржуваних судових рішень не було враховано, що донарахування вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за період з грудня 2016 року по лютий 2017 року в розмірі 694 148,28 грн. можливе лише відповідно до Розділу ХІ глави 5 Кодексу ГРМ, а саме на підставі належним чином складеного акта про порушення, який наразі складено з порушеннями. 

16.  Господарськими судами у прийнятті оскаржуваних судових рішень не було належним чином  досліджено та враховано специфіку роботи обладнання ВОГ, а саме того, що фактичний рух природного газу відбувається як у напрямку до газоспоживаючого обладнання, а саме компресорної установки типу 4HR3 KN-200/210-5-249 WLK (прямий потік газу трубопровід №1), так і в напрямку від компресорної установки типу 4HR3 KN-200/210-5-249 WLK до мереж позивача (зворотній потік газу трубопровід №2). Тобто позивач не надав суду доказів того, що природний газ, який рухається у зворотному напрямку, споживається газоспоживаючим обладнанням компресорними установками типу 4HR3KN-200/210-5-249 WLK, а саме їх потужність позивач використав під час проведення донарахувань об'ємів природного газу за грудень 2016 року, січень та лютий 2017 року. 

17.  Судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального права, а саме абзац другий пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, не надано оцінки факту відсутності спожитого відповідачем необлікованого (або частково облікованого) об'єму природного газу.
18. Судами попередніх інстанцій не надано оцінки доказу, а саме наявному в матеріалах справи листу НКРЕКП від 19.01.2018 №589/16/7-18  з роз'ясненнями, які доводять неправомірність дій позивача з проведення донарахувань об'ємів природного газу за грудень 2016 року, січень та лютий 2017 року. 

Доводи інших учасників справи

19.  У відзиві на касаційну скаргу  ПАТ "Харківгаз" заперечує проти доводів викладених у ній та вважає їх безпідставними та необґрунтованими, зазначаючи, що:  

- рішення судів попередніх інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими при всебічному, повному, об'єктивному  та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; 

- позовна заява у даній справі була подана до суду 27.04.2017 та в повній мірі відповідала  вимогам чинного на той час процесуального закону; 

- враховуючи норми статей 118, 119, 166, 184 ГПК України, суд першої інстанції правомірно долучив до матеріалів справи №922/1399/17 відповідь на відзив та додані на неї документи; 

- перенесення дати проведення повірки з 30.11.2016 на 01.12.2016 погоджено сторонами та підтверджується підписанням відповідачем акта про порушення від 01.12.2016; 

- судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що висновком судової комплексної комісійної інженерно-технічної та електротехнічної експертизи від 12.06.2018 №23234/9364 встановлено придатність комплексу вимірювального типу "Флоутек-ТМ" тільки станом на 21.08.2013 та 07.08.2015. Даною судовою експертизою не було встановлено фактів ні придатності, ані непридатності вказаного вимірювального комплексу станом після 07.08.2015; 

- посилання відповідача на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій обставин щодо встановлення вузла обліку газу вимірювального комплексу "Флоутек - ТМ" зав. №1-2230, на об'єкті відповідача є безпідставними, оскільки спірні питання між сторонами виникли після визнання вимірювального комплексу "Флоутек-ТМ" непридатним за результатом експертної повірки, проведеної 01.12.2016. Обставини встановлення ВОГ у 2013 році не стосуються предмета спору; 

- судом апеляційної інстанції правомірно відмовлено відповідачу в приєднанні до матеріалів справи копії постанови НКРЕКП від 30.11.2018 №1590, оскільки відповідно до пункту 6.2 постанови НКРЕКП від 13.07.2017 №920 "Про затвердження Порядку розгляду справи про адміністративні правопорушення та накладення адміністративних стягнень" дана постанова не набрала законної сили та оскаржується ПАТ "Харківгаз" в окружному адміністративному суді міста Києва (справа №640/20941/18); 

- враховуючи положення пункту 6 розділу 9 глави Х Кодексу ГРМ, дії ПАТ "Харківгаз" у частині складання актів про порушення від 16.12.2016 №34 та від 01.03.2017 №39 і проведення засідання комісії з розгляду зазначених актів є законними та правомірними; 

- дії ПАТ  "Харківгаз" з визначення необлікованого об'єму природного газу та зміни режиму нарахування споживачу є правомірними і відповідають чинному законодавству України у сфері розподілу природного газу, зокрема главі 4 та главі 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, - 

та просить  залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 26.09.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 - без змін. 

20. Комісія у наданих суду касаційної інстанції поясненнях зазначає, що касаційна скарга ДП "Укравтогаз" є обґрунтованою, а оскаржувані судові акти прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права і просить врахувати пояснення Комісії під час розгляду справи та прийняття судового рішення.  

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

21. ПАТ "Харківгаз" як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої Комісією ліцензії від 13.03.2015 №789 (переоформлено рішенням Комісії від 08.09.2015 №2284),  є оператором газорозподільних систем.
22. Правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України встановлені Кодексом ГРМ, затвердженим постановою Комісії від 30.09.2015 №2494.
23. 28.01.2016 ПАТ "Харківгаз" (оператор ГРМ) та ДП "Укравтогаз" (споживач) укладено договір розподілу природного газу, який є договором приєднанням, на невизначений строк. Факт приєднання відповідача до умов договору (акцептування договору) підтверджується підписанням відповідачем заяви-приєднання від 01.01.2016 №0942112R35УP016. Відповідно до пункту 7.2 згаданого договору оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем. 
24. За адресою: Харківська область, Харківський район, с. Лідне, вул. Кисляк, 210, розташований об'єкт відповідача АГНКС-3, на якому встановлено вимірювальний комплекс "Флоутек-ТМ", заводський номер 1-2230, з використанням перетворювача тиску ПМ-З з діапазоном вимірювання диференційного тиску від 2,5 до 2500кгс/м^2. Згідно з паспортними даними діапазон вимірювання диференційного тиску складає від 63 до 6300 кгс/м^2. Свідоцтво про повірку №0154Р/022 даного вимірювального комплексу видано 07.08.2015.
25. 22.08.2016 працівниками ПАТ "Харківгаз" здійснено перевірку, в результаті якої встановлено, що ВОГ, який встановлений на об'єкті споживача, не може вважатися комерційним на тій підставі, що облік природного газу по зворотному потоку не відповідає технічним умовам та протоколу розрахунку. Крім того, в акті від 22.08.2016, який  було складено за результатами проведеної перевірки,  зазначено, про те, що ВОГ не відповідає ДСТУ ГОСТ 8.586.(1…5)-2009 у зв'язку з відсутністю застосування інверсійної (реверсівної) діафрагми на прямому та зворотному потоках для комерційного ВОГ. В акті зазначено, що у первинному свідоцтві від 05.08.2013 про повірку вимірювального комплексу Флоутек-ТМ-11-22, зав. №1-2230, атестацію вимірювального перетворювача ПМ-ЗН проведено в діапазоні 63-6300 кгс/кв.м, а за свідоцтвом про повірку від 07.08.2015 - проведено в діапазоні 2,5-2500 кгс/кв.м, тобто проведена конфігурація не відповідає первинним даним.
26. 01.12.2016 представником ДП "Укрметртестстандарт" за участю представників сторін проведена експертна повірка комплексу вимірювального типу "Флоутек-ТМ", заводський номер 1-2230, на місці його розташування,  за результатами якої представником ДП "Укрметртестстандарт" складено висновок, затверджений керівником установи 13.12.2016, згідно з яким комплекс визнано таким, що не відповідає пункту 9.3.1.3 методики МПУ 290/03-2013 "Комплекси вимірювальні "Флоутек", "Флоутек-ТМ" та "Флоукор" та не допускається до застосування для комерційного обліку газу в діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5 до 2500 кгс/м^2. Значення основної відносної зведеної похибки комплексу вимірюванні диференційного тиску перетворювачем вимірювальним багатопараметричним ПМ-ЗН, зав. №1056 (трубопровід 2) перевищує максимально допустимі значення. При цьому перетворювач тиску, зав. №1056, встановлено на обліку зворотнього потоку та відхилення похибки має додатне значення. 
27. Відповідно до абзацу шостого пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов'язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються відповідно до вимог пункту 5 глави 8 цього розділу, а витрати, пов'язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок Оператора ГРМ.

28. 16.12.2016 позивачем складено акт про порушення №34, згідно з яким відповідачу необхідно привести комерційний вузол обліку до вимог чинних нормативних та метрологічних документів.
29. 07.02.2017 на засіданні комісії ПАТ "Харківгаз" з розгляду актів про порушення прийнято рішення про задоволення акта про порушення від 16.12.2016 №34  у повному обсязі та проведення нарахування обсягу спожитого природного газу за грудень 2016 року по потужності неопломбованого газового обладнання, встановленого на підприємстві з урахуванням часу роботи газоспоживаючого обладнання, що відповідає вимогам пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ. 
30. У відповідності до пунктів 11, 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ позивачем складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за грудень 2016 року, згідно з яким обсяг газу склав 50935 куб.м, вартість неблікованого (донарахованого) об'єму природного газу склала 436 900,06 грн. 
31. 01.03.2017 позивачем складено акт про порушення №39, згідно з яким виявлене порушення щодо комплексу вимірювального-керуючого "Флоутек-ТМ", заводський номер 1-2230, встановленого на об'єкті відповідача, пов'язане з  його невідповідністю нормативним документам у сфері метрології, не усунуто. 16.03.2017 за результатами розгляду акта про порушення від 01.03.2017 №39  комісією позивача з розгляду актів про порушення за участю представників відповідача та відділу Комісії в Харківській області прийнято рішення про проведення відповідачу нарахування обсягу спожитого природного газу за січень та лютий 2017 року по потужності неопломбованого газового обладнання, встановленого на підприємстві, з урахуванням часу роботи газоспоживаючого обладнання, що відповідає вимогам пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ. 
32. У відповідності до вимог названого Кодексу складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за січень 2017 року, згідно з яким обсяг газу склав 19840 куб.м, вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу склала 166 156,23 грн., та за лютий 2017 року, згідно з яким обсяг газу склав 9897 куб.м, вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу склала 91 091,99 грн. 
33. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за період з грудня 2016 року по лютий 2017 року загалом становить 694 148,28 грн.
34. Згідно з актами про неусунення порушення від 28.03.2017 №40 та від 03.04.2017 №41  порушення, зафіксоване в акті про порушення  від 16.12.2016 №34, а саме: невідповідність комплексу вимірювального-керуючого "Флоутек-ТМ", заводський номер 1-2230, встановленого на АГНКС-3, нормативним документам у сфері метрології не усунуто.
35. 10.04.2017 об'єкт АГНКС-3 м. Харкова (вул. М.Кисляк, 210) було відключено від системи газопостачання, що зафіксовано в акті від 10.04.2017 №9  про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу.
36. Невідповідність комплексу вимірювального-керуючого "Флоутек-ТМ", заводський номер 1-2230, встановленої у результаті експертної повірки, невиконання відповідачем приписів, викладених в актах від 01.03.2017 №39, від 28.03.2017 №40  та від 03.04.2017 №41, неусунення порушення, зафіксованого в акті про порушення від 16.12.2016 №34 стали підставами для проведення нарахувань необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу.
37. Судова комплексна експертиза, яка була призначена ухвалою господарського суду Харківської області від 11.07.2017, підтвердила лише факт придатності комплексу вимірювального типу "Флоутек-ТМ" у діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5 до 2500 кгс/м^2  на момент його встановлення 21.08.2013 та на момент повірки 07.08.2015; при цьому вона не спростувала висновок експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого "Флоутек-ТМ", проведеної ДП "Укрметртестстандарт" 01.12.2016, згідно з яким згаданий комплекс визнано таким, що не відповідає пункту 9.3.1.3 МПУ 290/03-2013 "Комплекси вимірювальні "Флоутек" "Флоутек-ТМ" та "Флоукор" та не допускається до застосування для комерційного обліку газу в діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5 до 2500 кгс/м^2.
38. Судом апеляційної інстанції не прийнято як доказ у справі постанову Комісії від 30.11.2018 №1590 "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання", оскільки відповідна постанова оскаржена ПАТ "Харківгаз" до адміністративного суду в належні строки, що підтверджується ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва у справі №640/20941/18 про відкриття провадження, а, отже, в силу приписів пункту 5 Порядку розгляду справ про адміністративне правопорушення та накладення адміністративних стягнень, затвердженого постановою Комісії від 13.07.2017 №920, така постанова не набрала законної сили і не може бути доказом у справі. 
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
39.  Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 76:
- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

стаття 86:
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

частина п'ята статті 236:
- обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи;

частини перша, друга і третя статті 269: 
- суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї; докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

- Кодекс ГРМ:

абзац перший пункту 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу:
- норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах IX - X цього Кодексу.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
40. Главою 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу  або зміна їх режиму нарахування. 
Судами попередніх інстанцій не встановлено, якому виду порушень (передбачених главою 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ), внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, відповідає зміст порушень, визначених в актах про порушення від 16.12.2016 №34 та  від 01.03.2017 №39, за результатами розгляду яких на засіданнях комісії ПАТ "Харківгаз" 07.02.2017 та 16.03.2017 відповідно  були прийняті рішення про проведення нарахування обсягів спожитого природного газу за грудень 2016 року, січень та лютий 2017 року.
Главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачений порядок оформлення актів про порушення. 
Судами попередніх інстанцій належним чином не встановлено, чи відповідають акти про порушення від 16.12.2016 №34 та  від 01.03.2017 №39 усім вимогам, передбаченим главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ щодо порядку оформлення таких актів. 
Судами попередніх інстанцій належним чином не перевірено, чи складені акти-розрахунки необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу за грудень 2016 року, січень-лютий 2017 року  згідно з умовами пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ.
41. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 12.12.2018 відповідач звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про приєднання доказів до матеріалів справи, в якому просив приєднати до матеріалів справи новий доказ, який неможливо було подати до суду першої інстанції з об'єктивних причин, а саме - постанову Комісії від 30.11.2018 № 1590 "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання". Згаданою постановою, зокрема:  на ПАТ "Харківгаз"  накладено штраф у розмірі 425 000 грн. за порушення Ліцензійних умов з розподілу природного газу;  зобов'язано  ПАТ "Харківгаз" у строк до 01.02.2019 забезпечити скасування донарахованих ДП "Укравтогаз" об'ємів природного газу за грудень 2016 року в об'ємі 50 935 м^3 на суму 436 900, 06 грн., за січень 2017 року  в об'ємі 19 840 м^3 на суму 166 156, 23 грн., за лютий 2017 року в об'ємі 9 897 м^3 на суму 91 091, 99 грн. та за березень 2017 року в об'ємі 23 481 м^3   на суму 221 968, 71 грн. Обґрунтовуючи неможливість подання даного доказу до суду першої інстанції, відповідач посилався на  об'єктивну неможливість такого подання, оскільки згадана постанова Комісії від 31.11.2018 №1590 була виготовлена після розгляду справи по суті і прийняття рішення місцевим господарським судом у даній справі. 

Зазначаючи, що згадана постанова Комісії не може бути доказом у справі, апеляційний господарський суд вказав, що відповідна постанова оскаржена ПАТ "Харківгаз" до адміністративного суду у належні строки (протягом 10 днів з дня її винесення), що підтверджується ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва у справі №640/20941/18 про відкриття провадження, а, отже, в силу приписів пункту 5 Порядку розгляду справ про адміністративні правопорушення та накладення адміністративних стягнень, затвердженого Комісією 13.07.2017 №920,  така постанова не набрала законної сили, а тому не може бути доказом у справі. 

Проте суд апеляційної інстанції не з'ясував питання про те, з якого саме часу  постанова Комісії від 30.11.2018 № 1590 "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання" буде вважатися  такою, що не набрала законної сили: з моменту її оскарження в судовому порядку (звернення з відповідною позовною заявою)  чи з моменту прийняття судом рішення щодо прийняття такої позовної заяви до розгляду. При цьому суд апеляційної інстанції, зазначаючи про те, що відповідна постанова Комісії оскаржена ПАТ "Харківгаз" до адміністративного суду у належні строки, що підтверджується ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва у справі №640/20941/18 про відкриття провадження у справі, не вказав дати постановлення такої ухвали. 
42. З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили усі зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи, припустившись у зв'язку з цим порушення вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. 
43. Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України  не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
44.  Касаційна скарга ДП "Укравтогаз"  підлягає задоволенню частково.
45. Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
46. Під час нового розгляду справи судам першої та апеляційної інстанції слід врахувати викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін, належним чином оцінити докази зі справи і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.
47. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи. 
Керуючись статтями  300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" в особі регіонального виробничого управління "Харківавтогаз" ДП "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Харківської області від 26.09.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 зі справи №922/1399/17 скасувати.
Справу направити на новий розгляд до господарського суду Харківської області. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                       В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                        І. Булгакова

Суддя                                                                                                                        Б. Львов