Постанова
Іменем України
16 квітня 2019 року
м. Київ
судова справа № 1-681/11
провадження № 51-9821км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора                                        ОСОБА_4 ,
захисника                                       ОСОБА_5 ,
особи, щодо якої
кримінальну справу закрито, — ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області
від 07 вересня 2018 року.
За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Запоріжжя, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості, 
засуджено за ч. 1 ст. 333 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. 
Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду головного спеціаліста ДП «Укрспецекспорт» та будучи обізнаним із порядком міжнародної передачі товарів військового призначення та товарів військового призначення, які допущені до цивільного використання,
з метою відправки цих товарів у Китайську Народну Республіку (далі — КНР) всупереч порядку міжнародної передачі товарів, встановленому Постановою Кабінету Міністрів України від 20 листопада 2003 року № 1807 «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення», 18 липня 2011 року особисто звернувся до свого знайомого ОСОБА_7 з проханням здійснити відправку
170 фотоприймальних пристроїв ФУЛ-113, 6 фотодіодів ФД—121та
6 мікроохолоджувачів до фотодіодів ФД-121 через м. Львівна адресу в КНР від імені сторонньої особи.
При цьому ОСОБА_6 не повідомляв ОСОБА_7 достовірної назви, призначення та вартості товарів, які містились у переданому ним картонному ящику-посилці. 
У подальшому ОСОБА_7 , попередньо домовившись зі своїм знайомим ОСОБА_8 про відправку цього поштового відправлення в КНР, від свого імені відправив передану йому ОСОБА_6 посилку у м. Львів та у телефонному режимі повідомив ОСОБА_8 , зі слів ОСОБА_6 , короткий опис товару, який у ній міститься, дані про отримувача та вартість товару.
ОСОБА_8 , зазначивши необхідні відомості у товаросупровідних документах зі слів ОСОБА_7 та не маючи даних щодо відправника цього товару,
в товаросупровідних документах (авіанакладній від 20 липня 2011 року № 020-81174391 та проформі інвойс), вписав як відправника товару вигадану ним особу на ім`я « ОСОБА_9 », нібито зареєстровану за адресою:
АДРЕСА_2 , та здав указану посилку до митного контролю й оформлення на МП «Львів-Аеропорт» Львівської митниці. 
Згідно з висновком експертизи фотоприймальні пристрої ФУЛ-113 є товаром військового призначення, допущеним до цивільного використання, що відповідно до списку товарів військового призначення, які при міжнародній передачі яких підлягають державному експортному контролю. Шість фотодіодів та шість мікроохолоджувачів відповідно до вищевказаної Постанови Кабінету Міністрів України є товарами військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному експертному контролю.
У результаті розгляду кримінальної справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 . Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 07 вересня 2018 року скасував вирок місцевого суду, а кримінальну справу щодо
ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 333 КК України закрив у зв`язку з недоведеністю участі останнього у вчиненні злочину.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор стверджує, що висновок апеляційного суду про недопустимість протоколу огляду місця події від 20 липня 2011 року є безпідставним.
Прокурор вважає, що апеляційний суд усупереч ст. 257 КПК України 1960 року, порушивши принцип безпосередності дослідження доказів, вибірково дослідивши докази у справі та не проаналізувавши зібраних досудовим слідством доказів у їх сукупності, дійшов передчасного висновку про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, внаслідок цього неправильно застосував закон та ухвалив необґрунтоване рішення про закриття кримінальної справи у зв`язку з недоведеністю участі ОСОБА_6 у вчиненні злочину. 
Також зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам
статей 377, 399 КПК України 1960 року, оскільки при новому розгляді кримінальної справи суд апеляційної інстанції не виконав вказівок касаційного суду, який розглядав справу в касаційному порядку.
Крім того, прокурор стверджує, що апеляційний суд прийняв рішення всупереч вимогам ст. 366 КПК України 1960 року, чим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні суду касаційної інстанції:
— прокурор, висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд;
— захисник ОСОБА_5 та особа, щодо якої кримінальну справу закрито, — ОСОБА_6 кожен окремо заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора та, висловивши свої доводи, вважали, що ухвала апеляційного суду є законною та обґрунтованою.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи в касаційній скарзі з доповненнями, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 3 КПК 1960 року при провадженні у кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду. 
Згідно з ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
За ч. 1 ст. 370 цього Кодексу істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, що перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок чи постанову.
Відповідно до вимог ст. 377 КПК України 1960 року у своєму рішенні суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення. Крім того, в ухвалі апеляційного суду, серед іншого, повинно бути зазначено аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, та докладні мотиви прийнятого рішення, а також результати розгляду справи. 
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 366 КПК України 1960 року врезультаті розгляду апеляцій на рішення, зазначені у ч. 1 ст. 347 цього Кодексу, апеляційний суд, крім інших рішень, може винести ухвалу про скасування вироку і закриття справи.
Усупереч указаному в результаті розгляду кримінальної справи за апеляцією сторони захисту апеляційний суд скасував апеляцію захисника ОСОБА_5 на вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , а кримінальну справу щодо
останнього за ч. 1 ст. 333 КК України закрив у зв`язку з недоведеністю участі останнього у вчиненні злочину.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд прийняв рішення всупереч наданим кримінально-процесуальним законом 1960 року судовим повноваженням, оскільки резолютивна частина ухвали цього суду не містить юридичного висновку щодо розглянутої кримінальної справи, де повинно бути чітко сформульовано прийняте судом рішення з огляду на положення п. 1 ч. 1
ст. 366 КПК України 1960 року.
Крім того, дійшовши переконання про необхідність закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_6 , за наявності обвинувального вироку щодо нього, не мотивував свого рішення про закриття кримінальної справи згідно з вимогами кримінально-процесуального закону і не навів посилань на відповідні його положення. 
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що місцевий суд у результаті розгляду кримінальної справи після дослідження в судовому засіданні доказів, які містяться в її матеріалах, перевірки доводів сторони захисту на спростування пред`явленого обвинувачення, в тому числі й про те, що в ході порушення кримінальної справи й під час досудового слідства було істотно порушено кримінально-процесуальний закон, з огляду на встановлені фактичні обставини, на показання як на досудовому, так і під час судового слідства обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_10 (кримінальну справу щодо якого постановою місцевого суду від 27 листопада 2015 року закрито на підставі ст. 49 КК України, ст. 11-1 КПК України 1960 року), а також на показання свідків (зміст яких детально приведено у вироку суду) та на досліджені письмові докази, дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину за встановлених цим судом фактичних обставин є доведеною, та кваліфікував його дії за ч. 1
ст. 333 КК України.
За результатом перегляду вироку місцевого суду апеляційний суд, провівши часткове судове слідство в частині дослідження фактичних обставин справи, дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_6 не підтверджується доказами, зібраними відповідно до норм КПК України 1960 року і дослідженими в судовому засіданні, а тому ухвалою від 07 вересня 2018 року кримінальну справу щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 333 КК України закрив у зв`язку з недоведеністю участі останнього у вчиненні злочину.
На переконання апеляційного суду, проведення огляду місця події та складання протоколу про хід і результати проведення такої слідчої дії від 20 липня
2011 року оперативним працівником Служби безпеки України, а не слідчим, як того вимагає ст. 190 КПК України 1960 року, свідчило про те, що в ході отримання первинних доказів було істотно порушено кримінально-процесуальний закон, а тому цей суд визнав протокол за результатами проведення зазначеної слідчої дії та предмети, вилучені під час огляду, такими, що не відповідають критерію допустимості доказів з огляду на положення доктрини «плодів отруєнного дерева».
Натомість, згідно з положеннями ст. 1 Закону України від 25 березня 1992 року № 2229-XII «Про Службу безпеки України» (далі — Закон України № 2229-XII) Служба безпеки України — це державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.
Відповідно до положень ст. 24 вказаного Закону України № 2229-XII до обов`язків Служби безпеки України, серед іншого, відноситься: виявлення, припинення та розкриття злочинів, розслідування яких віднесено законодавством до компетенції Служби безпеки України; проведення дізнання та слідства у цих справах; розшук осіб, які переховуються у зв`язку зі вчиненням зазначених злочинів.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 101 КПК України 1960 року органом дізнання є органи безпеки — у справах, віднесених законом до їх відання.
З огляду на положення ч. 2 ст. 112 КПК України 1960 року провадження досудового слідства у справах про злочини, передбачені статтями 201, 333 КК України, відноситься до компетенції слідчих органів Служби безпеки України.
Відповідно до вимог ст. 103 цього Кодексу на органи дізнання покладається обов`язок із вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину й осіб, які їх вчинили.
Положеннями ст. 104 КПК України 1960 року врегульовано порядок проведення слідства органом дізнання після порушення кримінальної справи.
Частиною 2 зазначеної норми процесуального закону передбачено, що у разі, якщо орган дізнання порушив справу про тяжкий злочин, він зобов`язаний передати її слідчому через прокурора після виконання невідкладних слідчих дій у межах строків, передбачених ч. 2 ст. 108 КПК України 1960 року. 
Тобто ч. 2 ст. 104 цього Кодексу врегульовано порядок проведення органом дізнання невідкладних слідчих дій у справах про тяжкі злочини.
Разом із тим, відповідно до положень частин 2, 3 ст. 190 КПК України 1960 року з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з`ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів.
Огляд місця події в невідкладних випадках може бути проведено до порушення кримінальної справи. У цих випадках за наявності для того підстав кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК України 1960 року при провадженні слідчих дій під час досудового слідства і дізнання, в судових засіданнях суду першої інстанції та апеляційного суду ведуться протоколи.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що 20 липня 2011 року на території митного посту «Львів-аеропорт» Львівської області співробітники Управління Служби безпеки України у Львівській області при спробі незаконного переміщення через митний кордон України всупереч установленому порядку міжнародної передачі товарів військового призначення та подвійного використання виявили поштове відправлення — вантаж-коробку, в якій містилися 182 одиниці електронних товарів.
Про підстави, зміст та результати проведеного огляду місця події, а також про обставини виявлення й затримання поштового відправлення оперативний працівник – старший оперуповноважений в особливо важливих справах відділу контррозвідки Управління Служби безпеки України у Львівській області зазначив у протоколі огляду місця події від 20 липня 2011 року та додатках до нього (а.к.с. 3-17, т. 1).
21 липня 2011 року старший слідчий в особливо важливих справах слідчого відділу Управління Служби безпеки України у Львівській області порушив кримінальну справу по факту порушення встановленого порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, а також по факту замаху на контрабандне переміщення через митний кордон України товарів у великих розмірах, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 333, ч. 2 ст. 15
і ч. 2 ст. 201 КК України (а.к.с. 1, т. 1).
Тобто, тяжким злочином, ознаки якого було виявлено 20 липня 2011 року в ході огляду місця події, був замах на вчинення контрабанди товарів за вищевказаними кваліфікуючими ознаками (ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 201 цього Кодексу).
За результатами проведеного розслідування орган досудового слідства пред`явив обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1
ст. 333, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 201 КК України, та ОСОБА_10 — у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, і зтаким обвинуваченням
23 грудня 2011 року обвинувальний висновок надійшов до місцевого суду на розгляд.
26 березня 2012 року орган досудового слідства змінив обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 , та виключив із нього обвинувачення за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 201 КК України, а кримінальну справу в цій частині закрив у зв`язку з декриміналізацією на підставі ст. 5 КК України та п. 2 ст. 6 КПК України
1960 року.
Аналіз зазначених норм процесуального закону у взаємозв`язку та хронологія процесуальних дій органів дізнання та досудового слідства свідчать про те, що старший оперуповноважений в особливо важливих справах відділу контррозвідки Управління Служби безпеки України у Львівській області в межах своєї компетенції з метою виявлення та попередження вчинення злочинів, а також з метою забезпечення збереження важливих доказів провів огляд місця події до порушення кримінальної справи про тяжкий злочин відповідно до вимог закону, чинного на момент виконання такої дії. 
З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду вважає, що висновок апеляційного суду про те, що протокол огляду місця події від 20 липня
2011 року є недопустимим доказом, оскільки всупереч положенням ст. 190 КПК України 1960 року його було складено оперативним працівником, а не слідчим, є помилковим, оскільки суперечить вищенаведеному. 
Допущені апеляційним судом порушення процесуального закону є такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, тому доводи прокурора підлягають частковому задоволенню, ухвалу апеляційного суду слід скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд через істотне порушення кримінально-процесуального закону. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України 1960 року, дати належну оцінку доказам, наявним у кримінальній справі, перевірити інші доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, з використанням усіх наданих апеляційному суду процесуальних можливостей щодо проведення судового слідства, і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи наведене, керуючись статтями 394—396 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України 
від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судами першої та апеляційної інстанцій, — задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 07 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                            ОСОБА_3