ПОСТАНОВА
Іменем України

16 квітня 2019 року 
Київ
справа №802/357/16-а
адміністративне провадження №К/9901/33903/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) –           Данилевич Н.А.,
суддів –                                                         Бевзенка В. М., 
                                                                 Шарапи В.М.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні 
касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 16 червня 2017 року (головуючий суддя – Чернюк А.Ю., судді – Мультян М.Б., Крапівницька Н.Л.) та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року (головуючий суддя – Полотнянко Ю.П., судді - Драчук Т. О. Загороднюк А.Г.) у справі
за позовом   ОСОБА_1 
до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Міністр оборони України ОСОБА_2 
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та виплату грошового забезпечення, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач 1), Генерального штабу Збройних Сил України (далі - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Міністр оборони України ОСОБА_2 , у якому просив визнати протиправними та скасувати накази Міністерства оборони України від 18 лютого 2016 року №148 про його звільнення з військової служби в запас за систематичне невиконання умов контракту, Генерального штабу – Головнокомандувача Збройних Сил України від 23 лютого 2016 року №36 про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; поновити на посаді заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України; стягнути з Генерального штабу Збройних Сил України середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 лютого 2016 року по день поновлення на військовій службі.
2.          Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року, залишеною без змін Вінницьким апеляційним адміністративним судом від 27 липня 2016 року, в задоволенні позову відмовлено. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивач допустив систематичне невиконання умов контракту, оскільки упродовж року чотири рази притягувався до дисциплінарної відповідальності за невиконання умов контракту.
3.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05 квітня 2017 року рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовані, а справу направлено на новий розгляд до Вінницького окружного адміністративного суду. 
Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій
4.          Постановою Вінницького окружного адміністративного суду  від 16 червня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року у позовних вимогах   ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Міністр оборони України ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та виплату грошового забезпечення - відмовлено.
5.          Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що протягом грудня 2015 – лютого 2016 років до позивача застосовано чотири дисциплінарні стягнення, за порушення військової дисципліни, що  свідчить про систематичне недотримання генерал-лейтенантом ОСОБА_1 норм Статутів Збройних Сил України та неналежне виконання своїх посадових обов`язків протягом вказаного періоду.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
6.           07 листопада 2017 року позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 16 червня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року, в якій просить скасувати постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 16 червня 2017 року, ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі. 
7.          В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що судами порушені норми матеріального та процесуального права, а саме, не враховано, що порушення військової дисципліни, допущені ОСОБА_1 , за які він притягався до дисциплінарної відповідальності наказами Міністра оборони України від 27.01.2016 № 16КП ( сувора догана ), від 10.02.2016 № 28КП ( догана ) та від 11.02.2016 № 29КП ( догана ), не можуть розглядатись як обставини, на підставі яких може бути встановлено систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, оскільки зазначені порушення з боку ОСОБА_1 не підпадають під критерії порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни, згідно з Інструкцією №444.
8.          Відповідачем до Суду надані заперечення на касаційну скаргу, в яких просив залишити без задоволення касаційну скаргу позивача, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 16 червня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року – без змін, як такі, що прийняті з додержанням норм процесуального та матеріального законодавства.
9.          Ухвалою Верховного Суду від 15 квітня 2019 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10.           19.02.2013 між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України з одного боку та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на 5 років.
11.          Наказом Міністра оборони України від 03.09.2013 року № 289 (по особовому складу) генерал-лейтенанта ОСОБА_1 увільнено з посади першого заступника начальника Головного управління військового співробітництва та миротворчих операцій Генерального штабу Збройних Сил України та призначено на посаду заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
12.          Перебуваючи на даній посаді, згідно Розподілу повноважень між першими заступниками та заступниками начальника Генерального штабу Збройних Сил України, затвердженого наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 16.05.2011 року № 90, генерал-лейтенант ОСОБА_1 спрямовував, координував та контролював діяльність Озброєння, Тилу Збройних Сил України та Центрального військово-медичного управління Збройних Сил України.
13.           05.05.2015 року під час проведення бесіди з Міністром оборони України, генерал-лейтенанта ОСОБА_1 попереджено про недостатньо ефективне виконання своїх службових обов`язків, що визначають обсяг виконаних завдань, доручених за посадою та запропоновано переглянути відношення до їх виконання.
14.           28.12.2015 року Міністром оборони України видано наказ № 282КП ДСК, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення “попередження про неповну службову відповідність” за неналежне виконання вимог статей 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Розподілу повноважень між першим заступником і заступниками начальника Генерального штабу Збройних Сил України, затвердженого наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 16.05.2011 року № 90, щодо належної координації та контролю за діяльністю Озброєння Збройних Сил України в частині всебічного забезпечення військ (сил), які беруть участь в антитерористичній операції.
15.           27.01.2016 року Міністром оборони України видано наказ № 16КП, яким позивачу оголошено сувору догану за неналежний контроль за організацією виконання пункту 2 наказу Міністерства оборони України від 01.12.2015 року № 254КП, в частині, що стосується надання пропозицій начальнику Генерального штабу - Головнокомандувачу Збройних Сил України для притягнення винних посадових осіб до дисциплінарної відповідальності, невиконання вимог Інструкції з діловодства в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 21.11.2012 року № 777, та неналежну організацію виконання доручення начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.12.2015 року № 2798/нВ.
16.           10.02.2016 року Міністром оборони України видано наказ №28КП, яким позивачу оголошено догану за неналежний контроль за діяльністю Озброєння і Тилу Збройних Сил України та порушення вимоги підпункту 2.5.1 Розподілу повноважень між першим заступником і заступниками начальника Генерального штабу Збройних Сил України, затвердженого наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 16.05.2011 року № 90.
17.           11.02.2016 року Міністром оборони України видано наказ № 29КП, яким позивачу оголошено догану за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктів 2.5.1, 2.5.2 Розподілу повноважень між першим заступником і заступниками начальника Генерального штабу Збройних Сил України, затвердженого наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 16.05.2011 року № 90.
18.          Міністром оборони України 18.02.2016 року прийнято наказ № 148, яким ОСОБА_1 , відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, з урахуванням вимог ч. 8 цієї ж статті, у зв`язку з неналежним виконанням взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків, звільнено з військової служби у запас за пунктом “и” (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
19.          На підставі даного наказу, начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України (по стройовій частині) 23.02.2016 року наказом № 36 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
20.          Пункт 2.12 Розділу ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 року (далі Інструкція № 170): контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення.
21.          Підпункт 1 пункту 35 Інструкції № 170: контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами “а”, “б”, “в”, “г”, “е”, “є”, “ж” і “и” частини 6 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
22.          Пункт “б” частини 2 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”: звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
23.          Частина 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, <…> у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт “и”). 
24.          Абзац 6 пункту 2.12 Інструкції №170: систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування (в особливий період – за висновком службової характеристики), коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів притягувався до кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 02 липня 2013 року № 444, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 вересня 2013 року за № 1536/24068.
25.          Додаток 11 до Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 02.07.2013 №444: до порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни належать: <…> порушення статутних правил несення вартової (вахтової), внутрішньої служб, патрулювання, що не спричинило тяжких наслідків,  <…> неналежне виконання службових обов`язків, за яке на військовослужбовця накладене дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» .
26.          Стаття 5 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» : військовослужбовці із званням «генерал – лейтенант» належать до складу вищого офіцерського складу.
27.          Указами Президента України № 303/2014 від 17.03.2014 року, № 454/2014 від 06.05.2014 року, № 607/2014 від 27.07.2014 року та № 15/2015 від 14.01.2015 року: в Україні оголошена часткова мобілізація.
28.          Стаття 1 Закону України "Про оборону": з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) в Україні настає особливий період.
29.          Пункт 69 Дисциплінарного статуту: на вищих офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження у посаді.
30.          Пункт 5 загальних положень Закону України « Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України»: внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.
31.          Пункт 16 Закону України « Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України»:  Кожний   військовослужбовець   зобов`язаний    виконувати службові   обов`язки,   що  визначають  обсяг  виконання  завдань, доручених йому за посадою.  Ці  обов`язки  визначаються  статутами Збройних   Сил   України,   а   також   відповідними  посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
32.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
33.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права – на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
34.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
35.          Суд не погоджується з доводами скаржника про відсутність систематичного невиконання ним умов контракту з підстав того, що встановлені протягом 2015-2016 років порушення не підпадають під критерії порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни, згідно з Інструкцією №444.
36.          Так, беззаперечним є той факт, що ОСОБА_1 допущено неналежне виконання службових обов`язків, за яке на нього накладено дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність" ( наказ Міністра оборони України від 28.12.2015 № 282КП ДСК ), яке входить до переліку порушень військової дисципліни, що обліковуються для оцінки стану військової дисципліни, згідно з Інструкцією №444, і може враховуватись для встановлення наявності підстав для звільнення за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем.
37.          Разом з тим, колегія суддів зазначає, що до порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни належать, в тому числі порушення статутних правил несення внутрішньої служби, що зафіксовано, зокрема, наказом Міністра оборони України № 29КП від 11.02.2016 року, яким за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, позивачу оголошено догану. 
38.          Крім того, з матеріалів справи вбачається, що прийняття наказів № 282КП ДСК від 28.12.2015 року, № 16КП від 27.01.2016 року, № 28КП від 10.02.2016 року та № 29КП від 11.02.2016 року було зумовлене неодноразовим допущенням позивачем, під час обіймання ним посади заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України, порушень та недоліків у роботі, які негативно вплинули на виконавчу дисципліну у військах та створили передумови для виникнення надзвичайних подій у Збройних Силах України. Зокрема, допущені позивачем недоліки призвели до формально організованого виконання наказів командування, незадовільної організації розміщення та забезпечення військовослужбовців, знищення та зникнення військового озброєння та військової техніки тощо.
39.          Скаржником також не заперечується той факт, що вказані дисциплінарні стягнення, як станом на день виникнення спірних правовідносин між сторонами, так і станом на час слухання справи в судах різних інстанцій, не були скасовані ані відповідачами, ані в судовому порядку. Також, скасування вищезазначених наказів не є предметом розгляду цієї справи. 
40.          Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій надали вірну правову оцінку спірним правовідносинам та вказали про те, що допущені позивачем порушення, за які його притягнуто до дисциплінарної відповідальності за відповідними наказами було зумовлено неодноразовим (два і більше раз) допущенням генерал-лейтенантом ОСОБА_1 , під час обіймання ним посади заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України, порушень та недоліків у роботі, які належать до порушень статутних правил несення внутрішньої служби, оскільки дотримання таких  правил досягається неухильним виконанням військовослужбовцями загальних обов`язків та службових обов`язків за посадою.
41.          Наведене узгоджується з контрактом укладеним позивачем, зокрема, обов`язком позивача знати та сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, які він займатиме протягом строку Контракту і т.д.
42.          Виконання позивачем зазначених положень контракту є складовою частиною дотримання Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а, відповідно, невиконання умов контракту (про що свідчать згадані накази про притягнення до відповідальності) є порушенням статутних правил внутрішньої служби, про що вірно зробили висновок суди попередніх інстанцій, а доводи касаційної скарги не спростовують вказаний висновок.
43.          Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку всім доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.
44.          Частиною першою статті 350    КАС України    (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
45.          Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій – без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
46.          З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.
47.          Керуючись статтями 341,    343,    349-354,    356,    359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
48.          Касаційну  скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
49.          Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 16 червня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року – залишити без змін.
50.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
Суддя-доповідач                                                                                Н.А. Данилевич
Судді                                                                                                     В.М. Бевзенко 
                                                                                                    В.М. Шарапа