ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року 
м. Київ

Справа №  924/461/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Ткач І.В. - головуючий, Стратієнко Л.В., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання Бойка В.С.,

представники учасників справи:
позивача - Потапова Н.А., 
відповідача - Поліщук М.В., Бабась Г.І., Вихівський В.Б.,
третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2018
(головуючий суддя Крейбух О.Г., судді Демидюк О.О., Савченко Г.І.)
та рішення Господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018 
у справі № 924/461/18 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест"
до Шепетівської міської ради
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Шепетівського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства
про скасування рішення №1 від 06.11.2017,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. У червні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" (далі - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест") звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Шепетівської міської ради про скасування рішення №1 від 06.11.2017 "Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна".

1.2. Позов обґрунтований тим, що відповідач прийняв оспорюване рішення з порушенням ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1, ч. 2 ст. 651, ст. 654 ЦК України, зокрема в порушення принципу взаємного співробітництва, прав позивача як сторони договору на управління (експлуатацію) об'єкта концесії, без належних на те законних підстав. Вказує, що невиконання рішень виконавчого комітету Шепетівсьої міської ради №264 від 12.10.2017 та №265 від 19.10.2017 "Про початок опалювального сезону" відбулось не з вини позивача. Крім того, посилається на те, що проект оспорюваного рішення відповідачем з Хмельницьким територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не погоджувався, а на офіційному веб-сайті відповідача опубліковане рішення без зазначення дати його оприлюднення та оновлення документа.

2. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Шепетівської міської ради від 08.06.2011 №4 "Про пропозицію щодо передачі в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності" визначено такими, що підлягають передачі в концесію, наступні об'єкти централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності: цілісний майновий комплекс Комунального підприємства "Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства", цілісний майновий комплекс Комунального підприємства "Шепетівське підприємство теплових мереж".

2.2. 09.08.2011 Шепетівською міською радою прийнято рішення №17 "Про оголошення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності", яким визнано завершеною організаційно-технічну підготовку об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності, затверджено конкурсну документацію на участь у конкурсі з передачі в концесію цілісного майнового комплексу Комунального підприємства "Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства", цілісного майнового комплексу Комунального підприємства "Шепетівське підприємство теплових мереж" (додаток №1, №2), затверджено склад комісії з проведення конкурсу (додаток №3) та положення про комісію (додаток №4).

2.3. Рішенням Шепетівської міської ради від 25.10.2011 №23 погоджено проекти концесійних договорів, за якими об'єктами концесії є цілісний майновий комплекс Комунального підприємства "Шепетівське підприємство теплових мереж" (додаток 1) та цілісний майновий комплекс Комунального підприємства "Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства" (додаток 2), уповноважено міського голову на підписання вказаних договорів.

2.4. 02.12.2011 між Шепетівською міською радою (концесієдавець) та ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" (концесіонер) укладено концесійний договір (далі - договір), згідно з п. 1 якого концесієдавець надає на 12 років концесіонеру право істотно поліпшити та здійснювати управління (експлуатацію) об'єкта концесії з метою задоволення громадських потреб у сфері теплопостачання за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов цього договору.

Пунктом 2 договору встановлено, що об'єктом концесії за цим договором є: цілісний майновий комплекс "Шепетівське підприємство теплових мереж", юридична адреса якого м. Шепетівка, Хмельницька обл., провулок Короленка, 1-а.

За умовами п. 4 договору концесієдавець має право: здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов цього договору; вимагати дострокового розірвання цього договору в разі порушення концесіонером його умов та відшкодування збитків, завданих концесієдавцю внаслідок невиконання умов договору; вимагати від концесіонера відшкодування збитків у разі погіршення стану об'єкта концесії, яке сталося з вини концесіонера; одержувати від концесіонера інформацію, необхідну для виконання своїх прав і обов'язків; протягом першого року дії договору щоквартально, а в подальшому 1 раз на півріччя розглядати результати діяльності концесіонера, затверджувати плани використання інвестицій на покращення майна, аналізувати ефективність управління (експлуатації) об'єктом концесії, надавати висновки щодо виконання умов договору.

До зобов'язань концесієдавця відноситься, зокрема, не втручатися у господарську діяльність концесіонера (п. 5 договору).

Концесіонер має право, з-поміж іншого: здійснювати підприємницьку діяльність на основі управління (експлуатації) об'єкта концесії; вимагати розірвання цього договору у разі порушення концесієдавцем умов договору та відшкодування збитків, завданих невиконанням умов договору; на продовження строку дії цього договору у разі виконання його умов; отримувати плату за вироблені товари (робота, послуги); на контрактній основі залучати до виконання спеціальних робіт на об'єкті концесії третіх осіб (п. 7 договору).

Пунктом 8 договору передбачено обов'язки концесіонера, зокрема: виконувати умови цього договору; нести відповідальність за виконання умов цього договору та законодавства України третіми особами, які залучені до виконання спеціальних робіт на об'єкті концесії; після закінчення строку, на який було укладено концесійний договір, передати об'єкт концесії в належному технічному стані концесієдавцю відповідно до умов цього договору (земельні ділянки - до умов договору оренди земельної ділянки); забезпечити надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил;ведення у встановленому законодавством порядку обліку зазначених послуг; вжиття заходів для ощадливого використання енергетичних ресурсів.

Після закінчення строку, на який було укладено цей договір, у разі його розірвання, ліквідації концесіонера, в тому числі у зв'язку з визнанням його банкрутом, концесіонер зобов'язаний повернути концесієдавцю об'єкт концесії в належному технічному стані. Повернення майна об'єкта концесії здійснюється у 10-денний строк після припинення дії цього договору і оформлюється актом приймання-передачі (п. 15 договору).

Згідно з п. 16 договору за його умовами концесіонер здійснює такі види діяльності, роботи, послуги: централізоване теплопостачання.

Концесійний договір укладено на 12 років (з другого грудня дві тисячі одинадцятого року по друге грудня дві тисячі двадцять третього року) (п. 40 договору).

Пунктом 43 договору встановлено, що концесієдавець має право в односторонньому порядку відмовитися від договору концесії у разі систематичного невиконання або неналежного виконання наступних істотних умов договору з вини концесіонера: надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил. У такому разі договір є розірваним з дати повідомлення концесієдавцем концесіонерові про відмову від договору. В такому випадку концесіонер не має права на отримання будь-яких компенсацій з боку концесієдавця.

На вимогу однієї зі сторін цей договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законодавством України (п. 44 договору).

2.5. 26.04.2012 Шепетівською міською радою прийнято рішення №10 про визначення з 01.05.2012 виконавцем житлово-комунальних послуг з централізованого опалення, централізованого постачання холодної води, централізованого водовідведення - ТОВ "Шепетівка Енергоінвест".

2.6. Листом від 08.09.2017 за №789 ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" просить ПАТ "Шепетівкагаз" відновити газопостачання на котельнях, а саме: зняти заглушки та пломби з газорегуляторних установок для проведення пробного пуску системи теплопостачання, у зв'язку з підготовкою до опалювального сезону 2017-2018 року.

2.7. 12.10.2017 рішенням виконавчого комітету Шепетівської міської ради №264 "Про початок опалювального сезону 2017/2018 року в бюджетних закладах з централізованим опаленням" вирішено: ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" в зв'язку із зниженням температури зовнішнього повітря розпочати опалювальний сезон 2017-2018 року в лікувально-профілактичних установах, дошкільних, шкільних, позашкільних закладах, закладах культури та адміністративних будівлях за зверненнями, незалежно від форм власності, з 13.10.2017.

2.8. 19.10.2017 рішенням комітету Шепетівської міської ради №265 "Про початок опалювального сезону 2017/2018 року м. Шепетівка" вирішено: ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" розпочати опалювальний сезон 2017/2018 року з 23.10.2017; керівництву ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" не пізніше 12 год. 00 хв. 23.10.2017 доповісти виконавчому комітету про початок опалювального сезону та про затверджені місячні обсяги природного газу на опалювальний сезон 2017/2018 року; звернути увагу керівництва ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на те, що підприємством не надаються послуги теплопостачання на виконання рішення виконавчого комітету №264 від 12.10.2017 "Про початок опалювального сезону 2017/2018 року в бюджетних закладах з централізованим опаленням" та довести дану інформацію до комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності.

2.9. 19.10.2018 листом №908 ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" повідомило ПАТ "Шепетівкагаз" про придбання необхідного обсягу природного газу для виробництва теплової енергії згідно договорів №1195/1718-КП-34, №1194/1718-КП-34, №1193/1718-КП34 від 21.09.2017, укладених з ПАТ "НАК "Нафтогаз України". За даними договорами виділено ліміти природного газу. У листі зазначено, що відсутні підстави для обмеження транспортування природного газу для виготовлення теплової енергії. В разі прийняття виконавчим комітетом Шепетівської міської ради рішення про початок опалювального сезону 2017/2018 року ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" додатково повідомить про необхідність розпломбування запірної арматури.

2.10. 23.10.2017 у листі за №922, адресованому ПАТ "Шепетівкагаз", ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" зазначило, що відповідно до рішення виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 19.10.2017 №265, ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" розпочинає опалювальний сезон 23.10.2017, повторно просило відновити газопостачання на котельнях, а саме: зняти заглушки та пломби з газорегуляторних установок.

2.11. 24.10.2017 Шепетівською міською радою прийнято рішення №290 "Про виконання рішення виконавчого комітету №264 від 12.10.2017 - Про початок опалювального сезону 2017/2018 року в бюджетних закладах з централізованим опаленням та рішення виконавчого комітету №265 від 19.10.2017 - Про початок опалювального сезону 2017/2018 року м. Шепетівка", яким, серед іншого, визнано роботу ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" по виконанню вказаних рішень виконавчого комітету міської ради №264 від 12.10.2017 та №265 від 19.10.2017 - незадовільною.

2.12. 26.10.2017 рішенням Шепетівської міської ради №1 "Про незадовільний стан надання послуг з теплопостачання ТОВ "Шепетівка Енергоінвест": 1) прийнято до уваги висновок постійної депутатської комісії з питань розвитку промисловості, житлово-комунального господарства, підприємницької діяльності, транспорту, енергетики та зв'язку, комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності, про невиконання рішень виконавчого комітету №264 від 12.10.2017 та №265 від 19.10.2017 щодо початку опалювального сезону та про порушення ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" істотних умов концесійного договору від 02.12.2011 щодо надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил; 2) зобов'язано ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" негайно усунути порушення істотних умов концесійного договору та забезпечити надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил; 3) попереджено ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", що у разі невиконання п. 8 концесійного договору від 02.12.2011 до 28.10.2017 та продовження невиконання істотних умов договору постійною діючою депутатською комісією з питань розвитку промисловості, житлово-комунального господарства, підприємницької діяльності, транспорту, енергетики та зв'язку буде винесено на розгляд ради проект рішення про відмову від договору концесії в односторонньому порядку відповідно до п. 43 концесійного договору; 4) доручено міському голові звернутися до Генеральної прокуратури України, Кабінету Міністрів України, Верховної Ради України, Адміністрації Президента України, Служби Безпеки України та Хмельницької обласної державної адміністрації щодо ситуації між теплопостачальною організацією ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" та ПАТ НАК "Нафтогаз України", яка призвела до порушення нормального функціонування міста та до створення вкрай напруженої суспільно-політичної ситуації, та щодо надання цій ситуації належної правової оцінки; 5) зобов'язано ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" надати комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання водовідведення, що перебувають у комунальній власності, перелік майна, яке було придбано ТОВ "Шепетівка Енергоівнест" на виконання договору концесії від 02.12.2011, поліпшення, проведені за рахунок інвестицій ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" (п. 8 договору, коштів місцевого бюджету, субвенцій з державного бюджету та амортизаційних відрахувань (п. 20 договору концесії), а також майно, придбане ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", яке може перейти у власність територіальної громади міста після закінчення строку дії концесійного договору (п. 22 концесійного договору), забезпечити доступ до вказаного майна з метою його огляду.

2.13. 27.10.2017 листом № 944, адресованим ПАТ "Шепетівкагаз", позивач повідомив перелік котелень, на яких потрібно зняти заглушки із запірної арматури, а також те, що згідно додаткової угоди №4 до договору №17/01/2017-1 постачання природного газу від 17.01.2017 ТОВ "Енергогазтрейд" поставляє позивачу у жовтні 2017 року природного газу обсягом 50 тис. куб. м та надав копію відповідної додаткової угоди №4 від 11.10.2017.

2.14. 03.11.2017 на засіданні обласної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій, оформленим протоколом №11, було класифіковано ситуацію, яка виникла внаслідок зриву опалювального сезону в м. Шепетівка як загрозу виникнення надзвичайної ситуації техногенного характеру місцевого рівня, та вирішено, зокрема, керівництву ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" вжити заходів щодо отримання лімітів на відпуск природного газу у НАК "Нафтогаз України" та розпочати опалювальний сезон не пізніше 06.11.2017. В іншому випадку погодитись на розірвання концесійного договору; міському голові м. Шепетівка при умові порушення ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" виконання умов договору щодо забезпечення опалювального сезону, в межах повноважень, посприяти в здійсненні процедури розірвання концесійного договору.

2.15. 06.11.2017 рішенням Шепетівської міської ради №1 "Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна" вирішено відмовитись в односторонньому порядку від договору концесії (на підставі п. 43 концесійного договору), укладеного між Шепетівською міською радою та ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" 02.12.2011, об'єктом за яким є цілісний майновий комплекс Шепетівське підприємство теплових мереж; уповноважити міського голову Полодюка М.І. направити повідомлення ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" про відмову від договору; запропонувати керівнику ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" до 07.11.2017 укласти угоду з Шепетівською міською радою про розірвання концесійного договору від 02.12.2011 та підписати акт приймання-передачі цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж; у випадку відмови керівника ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" від підписання вказаних документів до 07.11.2017 запропонувати ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" надати інформацію про осіб, уповноважених на передання цілісного майнового комплексу від ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" до Шепетівської міської ради (п. 1 рішення).

Також вирішено попередити керівництво ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" про недопустимість демонтажу та вивезення обладнання з території підприємства до закінчення процедури прийняття Шепетівською міською радою цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж з концесії. Шепетівському ВП ГУНП в Хмельницькій області - забезпечити охорону комунального майна - цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж - об'єктів, які забезпечують життєдіяльність міста - в період роботи комісії з приймання майна з концесії. Створити комісію з приймання цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж в складі згідно з додатком. Передати цілісний майновий комплекс Шепетівське підприємство теплових мереж Шепетівському комунальному підприємству водопровідно-каналізаційного господарства, яке має дозвільні документи на надання послуг з теплопостачання, а саме: ліцензії на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії. Шепетівська міська рада зобов'язується виступити гарантом щодо виконання зобов'язань Шепетівським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства за спожитий в опалювальний період 2017-2018 року природний газ для виробництва теплової енергії та послуг опалення. Управлінню житлово-комунального господарства та з питань регулювання земельних відносин спільно з фінансовим управлінням Шепетівської міської ради розробити та винести на розгляд сесії міської ради проект рішення "Про програму фінансової підтримки Шепетівського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства на 2017-2018 року". Зобов'язати міського голову Полодюка М.І. до 10.11.2017 підготувати документи та подати заяву до правоохоронних органів про порушення кримінальної справи по факту несвоєчасного початку опалювального сезону (п.п. 2-8 рішення).

2.16. Листом від 06.11.2017 №01-13/3264 виконавчий комітет Шепетівської міської ради повідомив ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" про відмову від договору концесії, за яким предметом концесії є цілісний майновий комплекс "Шепетівське підприємство теплових мереж", посилаючись на рішення №1 від 06.11.2017. Повідомлення відповідно до наявної на ньому відмітки отримане позивачем 07.11.2017.

2.17. Листом від 06.11.2017 №01-13/3265 виконавчий комітет Шепетівської міської ради запропонував позивачу, зокрема, підписати угоду про розірвання договору концесії від 02.12.2011 та повернути з концесії майно цілісного майнового комплексу "Шепетівське підприємство теплових мереж" до 07.11.2017.

2.18. Рішенням загальних зборів учасників ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", оформленим протоколом № 14/05/2018 від 14.05.2018, вирішено уповноважити (надати повноваження) генерального директора ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" Пустовойта О.О. від імені ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" укласти угоду з Шепетівською міською радою про дострокове розірвання концесійного договору від 02.12.2011 та підписати акти прийому-передачі цілісного майнового комплексу Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства, цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж, що є об'єктом концесії до зазначеного договору.

2.19. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 у справі №924/1068/17 позов ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", ПАТ НАК "Нафтогаз України", за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Шепетівської міської ради, ПАТ "Укртрансгаз", про зобов'язання ПАТ по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" здійснювати розподіл природного газу ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" в опалювальний сезон 2017/2018 року; про визнання права ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на споживання природного газу за договорами 2017-2018 року задоволено частково. Визнано право ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на споживання природного газу: у жовтні 2017 року за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017 в обсязі 455,0 тис. куб. м; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017 в обсязі 45,0 тис. куб. м; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017 в обсязі 195,0 тис. куб. м.

2.20. Заявою від 18.05.2018 №359, адресованою першому заступнику міського голови м. Шепетівка, позивач повідомив, що питання про здійснення повноважень з укладення угоди про розірвання концесійного договору від 02.12.2011 та підписання актів прийому-передачі цілісного майнового комплексу "Шепетівське підприємство теплових мереж" буде залежати від набрання законної сили рішення Господарського суду Хмельницької області у справі №924/1068/17, а всі попередні листування з цього питання вважаються відкладеними до моменту вирішення питання по суті.

2.21. Враховуючи наявність рішення Шепетівської міської ради від 06.11.2017 №1 "Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна", позивач звернувся з позовом про визнання його протиправним та скасування, оскільки вважає, що зазначеним актом порушені його права та охоронювані законом інтереси. 

2.22. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 02.06.2016у справі №924/24/16, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.08.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 30.11.2016, позов Шепетівської міської ради до ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" про стягнення суми недоплачених концесійних платежів в розмірі 277  014,33 грн задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на користь Шепетівської міської ради 274  789,13 грн недоплачених концесійних платежів та судові витрати.

Згідно з довідкою фінансового управління Шепетівської міської ради від 27.07.2018 №02-17/522, станом на 27.07.2018 по ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" рахується заборгованість до міського бюджету зі сплати концесійних платежів з врахуванням індексу інфляції за IV квартал 2017 року та І-ІІ квартал 2018 року в сумі 847  915,59 грн.

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1. 24 вересня 2018 року рішенням Господарського суду Хмельницької області у позові відмовлено.

3.2. 20 грудня 2018 року постановою Північно-західного апеляційного господарського суду рішення Господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018 залишено без змін.

3.3. Рішення першої та апеляційної інстанцій обґрунтовані тим, що позивачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження невідповідності рішення ради, що оспорюється, вимогам чинного законодавства або визначеній законом компетенції органу, який його прийняв, як і порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

4.1. 04 січня 2019 року ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 та рішення Господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області.

4.2. На думку скаржника, відповідачем не доведено вини позивача у невиконанні рішень виконавчого комітету Шепетівської міської ради, а отже підстави для розірвання концесійного договору були відсутні.

4.2.1. Саме неправомірні дії ПАТ НАК "Нафтогаз України" слугували невиконанню позивачем рішень виконавчого комітету Шепетівської міської ради №264 від 12.10.2017, №265 від 19.10.2017 розпочати опалювальний сезон 2017/2018 року, а тому вина позивача у невиконанні цих рішень не доведена.

4.2.2. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 по справі №924/1068/17 підтверджено право позивача на споживання природного газу у жовтні 2017 року з метою надання послуг з теплопостачання та централізованого опалення всім категоріям споживачів міста Шепетівки.

4.2.3. В рішенні Господарського суду у справі №924/1068/17 суд дійшов висновку про те, що обов'язок щодо безпосереднього постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню є безальтернативним для ПАТ НАК "Нафтогаз України" і має виконуватися не зважаючи на рівень розрахунків для забезпечення населення теплом в опалювальний період;

4.2.4. Крім того, позивач зауважив, що 30.11.2018 Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було прийнято рішення адміністративної колегії №36-р/к по справі №02-06/64-17 "Про закриття провадження у справі". При цьому, у ході збору та аналізу доказів у справі адміністративною колегією встановлено, що невиконання TOB "Шепетівка Енергоінвест" рішення виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 19.10.2017 №265 "Про початок опалювального сезону 2017/2018 року м. Шепетівка", відповідно до якого TOB "Шепетівка Енергоінвест" було зобов'язане розпочати опалювальний сезон 2017/2018 з 23.10.2017, відбулося у зв'язку з невиконанням ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" свого обов'язку щодо забезпечення протягом опалювального сезону 2017/18 року безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії.

4.3. 11 лютого 2019 року Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства подало відзив на касаційну скаргу, в якому воно просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 та рішення Господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018 - без змін.

4.3.1. Третя особа зауважила, що невиконання рішення виконавчого комітету - лише одна з декількох підстав для відмови від концесійного договору в односторонньому порядку.

4.3.2. Щодо наявності вини позивача, Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства повідомило, що не можна особу вважати винною, якщо належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Однак, закон наголошує, що не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів (ч. 2 ст. 218 ГК України).

Таким чином, врегулювати взаємовідносини між TOB "Шепетівка Енергоінвест" та HAK "Нафтогаз України" ніхто, крім вказаних сторін господарських відносин можливості та законної підстав не мав.

4.3.3. Повноваження щодо односторонньої відмови від концесійного договору передбачені і концесійним договором, який підписаний сторонами (і не оскаржений ні в цілому, ні в частині) і чинним законодавством.

4.4. 14 лютого 2019 року до Верховного Суду відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому висловлено клопотання поновити строк на подання відзиву на касаційну скаргу.

Розглянувши клопотання відповідача, колегія суддів дійшла висновку про його відхилення та залишення зазначеного відзиву без розгляду на підставі статей 118, 295 ГПК України, оскільки зазначене клопотання відповідача ніяким чином не обґрунтоване. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

5.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

5.1.1. З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

5.1.2. Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. Щодо суті касаційної скарги

5.2.1. Причиною спору є питання щодо наявності підстав для скасування рішення №1 від 06.11.2017 "Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна".

5.2.2. Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 

Згідно з ч. 3 ст. 24, ст.ст. 25, 59 Закону України "Про місцеве самоврядування" органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції. Сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання. Рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку. 

Відповідно до ст. 23 ГК України органи місцевого самоврядування здійснюють свої повноваження щодо суб'єктів господарювання виключно в межах, визначених Конституцією України, законами про місцеве самоврядування та іншими законами, що передбачають особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі, іншими законами. Органи місцевого самоврядування можуть здійснювати щодо суб'єктів господарювання також окремі повноваження органів виконавчої влади, надані їм законом. Відносини органів місцевого самоврядування з суб'єктами господарювання у випадках, передбачених законом, можуть здійснюватися також на договірних засадах.

5.2.3. Згідно з ст. 21 ЦК України, ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

5.2.4. Згідно з п. 5 ст. 50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Відповідно до п. 30 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до компетенції міської ради віднесено надання у концесію об'єктів прав комунальної власності.

Суди попередніх інстанцій врахували вказані вимоги і правильно зауважили про те, що міська рада згідно з законодавством України уповноважена вирішувати питання, які стосуються концесії об'єктів права комунальної власності, та приймати відповідні рішення у передбаченому законом порядку.

5.2.5. Частиною 1 ст.188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно з ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, ст. 651 ЦК України передбачає право односторонньої відмови від договору, якщо право на таку відмову встановлено договором.

5.2.6. Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України "Про концесії" на вимогу однієї із сторін концесійний договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законами України.

У разі порушення умов концесійного договору сторони мають право вимагати розірвання концесійного договору у порядку, встановленому законодавством України (ч. 3 ст. 16 Закону України "Про концесії").

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України "Про концесії" концесієдавець має право, з-поміж іншого, вимагати дострокового розірвання концесійного договору в разі порушення концесіонером його умов.

Системний аналіз наведених вище норм закону дає підстав дійти висновку, що розірвання договору в односторонньому порядку можливе, якщо таке право сторонам надано законом або договором. Сторони договору за спільним погодженням можуть передбачити у договорі підстави його розірвання в односторонньому порядку та вказати умови, за яких одна із сторін набуває такого права.

5.2.7. Суди встановили, що умовами п. 43 договору концесії від 02.12.2011 передбачено право концесієдавця в односторонньому порядку відмовитися від договору концесії у разі систематичного невиконання або неналежного виконання наступних істотних умов договору з вини концесіонера: надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил. У такому разі договір є розірваним з дати повідомлення концесієдавцем концесіонерові про відмову від договору. В такому випадку концесіонер не має права на отримання будь-яких компенсацій з боку концесієдавця.

Отже, сторони при укладенні договору концесії погодили порядок розірвання договору, в тому числі позасудовий порядок розірвання за наявності певних умов, визначених у договорі, що не суперечить нормах наведених вище законодавчих актів України.

5.2.8. Крім того, відповідно до умов п. 41-1 типового концесійного договору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 №643, концесієдавець має право в односторонньому порядку відмовитися від договору концесії на об'єкти, які використовуються для централізованого постачання холодної та гарячої води, водовідведення і перебувають у комунальній власності, у разі невиконання або неналежного виконання істотних умов договору з вини концесіонера. У такому разі договір є розірваним з дати повідомлення концесієдавцем концесіонерові про відмову від договору.

Таким чином, умови договору концесії від 02.12.2011 щодо встановлення права концесієдавця на відмову від концесійного договору в односторонньому порядку відповідають умовам типового концесійного договору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 №643.

5.2.9. Суди встановили, що приймаючи рішення №1 від 06.11.2017 "Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна" відповідач зазначив про неналежне виконання позивачем істотних умов договору концесії від 02.12.2011, а саме - надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил, а також невиконання рішень виконавчого комітету №264 від 12.10.2017, №265 від 19.10.2017 та сесії Шепетівської міської ради №1 від 26.10.2017, врахування рішення комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій (протокол №11 від 03.11.2017). 

Верховний Суд погоджується з висновком судів обох інстанцій, що наведені обставини свідчать про неналежне виконання ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" істотних умов договору щодо надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил.

5.2.10. Поясненням позивача про те, що опалювальний сезон не було розпочато вчасно через відмову ПАТ по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" здійснювати розподіл природного газу у зв'язку з відсутністю у позивача номінацій природного газу, однак право позивача на споживання природного газу у жовтні 2017 року з метою надання послуг з теплопостачання та централізованого опалення всім категоріям споживачів міста підтверджене рішенням Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 у справі №924/1068/17, було предметом оцінки судами попередніх інстанцій.

У цьому зв'язку господарськими судами правильно зазначено про те, що рішення виконавчого комітету та міської ради щодо початку опалювального сезону були прийняті 12.10.2017, 19.10.2017, 26.10.2017, рішення, що є предметом оскарження, прийняте відповідачем 06.11.2017, а рішення Господарського суду Хмельницької області у справі №924/1068/17 про визнання права позивача на споживання природного газу у жовтні 2017 року ухвалено 18.04.2018. Тобто позивач заходи з врегулювання питання щодо постачання газу почав вживати лише після невиконання рішень виконавчого комітету Шепетівської міської ради та Шепетівської міської ради про початок опалювального сезону, тоді як відповідно до наявних у матеріалах справи листів ПАТ "НАК "Нафтогаз України", ПАТ "Шепетівкагаз" позивачу було відомо про відсутність номінацій на постачання газу перед опалювальним сезоном через наявну заборгованість.

Отже, у цьому випадку господарськими судами правомірно досліджувалися обставини, що передували прийняттю рішення Шепетівської міської ради від 06.11.2017, а не обставини, які вживалися позивачем після односторонньої відмови позивача від договору концесії.

5.2.11. Судами правильно зауважено, що незважаючи на рішення суду, яким визнано право позивача на споживання природного газу у жовтні 2017 року, прийняте у подальшому, станом на час виконання умов договору позивач був обізнаний з тим, що постачання газу йому не буде здійснене, при цьому доказів, які б підтверджували вчинення відповідних заходів для, власне, попередження, уникнення у майбутньому порушення умов договору, не надано. 

Окрім того, предметом позову у господарській справі №924/1068/17 був спір з НАК "Нафтогаз України" про право позивача на природний газ в опалювальний період 2017-2018 років, а не про неправомірні дії НАК "Нафтогаз України" чи встановлення факту відсутності вини позивача у несвоєчасному початку опалювального сезону в місті. 

Відтак, Верховний Суд вважає правильним висновок обох судових інстанцій про те, що рішення Господарського суду Хмельницької області у справі №924/1068/17 відповідно до ст. 75 ГПК України не має преюдиціального значення для вирішення питання щодо наявності або відсутності вини позивача, які призвели до односторонньої відмови відповідача від договору концесії.

5.2.12. Крім того, згідно з ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів (ст. 617 ЦК України).

Аналогічні положення містяться у ст. 218 ГК України.

З огляду на вимоги зазначених правових норм, Верховний Суд вважає, що наведені позивачем у касаційній скарзі доводи, що саме дії ПАТ "НАК "Нафтогаз України" унеможливили належне (своєчасне) виконання зобов'язань позивачем за договором концесії, у зв'язку з чим його вина у невиконанні зобов'язань за договором відсутня, є помилковими, оскільки викладені обставини мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності та могли бути передбачені позивачем при укладенні договору концесії.

5.2.13. Посилання скаржника на рішення Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №36-р/к по справі №02-06/64-17 "Про закриття провадження у справі", яким, на думку позивача, додатково підтверджується відсутність його вини у неналежному виконанні зобов'язань за договором концесії, не беруться Верховним Судом до уваги з огляду на таке.

Рішення Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №36-р/к по справі №02-06/64-17 не було предметом оцінки судів попередніх інстанцій, оскільки таке рішення та обставини, які в ньому встановлені, не було підставою позовних вимог. Отже, наведені посилання скаржника зводяться до необхідності переоцінки доказів та встановлення нових обставин, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції в силу імперативного припису ч. 2 ст. 300 ГПК України, згідно з якою суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2.14. Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов'язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Враховуючи наведене, Верховний Суд оцінивши застосування норм матеріального та процесуального права у оскаржуваних судових рішеннях, керуючись позицією Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно того, що обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов'язок суду детально відповідати на кожен довід заявника, дійшов висновку про необґрунтованість аргументів позивача.

Зазначаючи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, скаржник насправді фактично вдається до заперечення обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у повторному розгляді справи, та перегляді вже здійсненої названими судами оцінки доказів зі справи. Тому пов'язані з наведеним аргументи скаржника не можуть бути прийняті Верховним Судом до уваги. Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути й оцінити ті ж самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування судових рішень, що оскаржуються.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Верховний Суд вважає висновок господарських судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позовних вимог обґрунтованим. При цьому, доводи скаржника у касаційній скарзі фактично зводяться до переоцінки обставин справи, що не є компетенцією Верховного Суду, враховуючи вимоги ст. 300 ГПК України.

6.2. Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

6.3. Зважаючи на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" без задоволення, а судових рішень, що оскаржуються, - без змін. 

7. Судові витрати

7.1. Зважаючи на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" без задоволення, судові витрати, пов'язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника. 

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" залишити без задоволення.

2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 та рішення Господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018 у справі №924/461/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                       І. Ткач

Судді                                                                                                    Л. Стратієнко

                                                                                                    В. Студенець