ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
27 лютого 2019 року
м. Київ
 
справа № 752/24280/17
провадження № 61-42994 св 18 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Журавель В.І., Коротуна В. М., Курило В. П.           
 
учасники справи:
 
позивач - ОСОБА_4,
відповідач - ОСОБА_5,
представники відповідача - Головне територіальне управління юстиції в місті Києві, адвокат Романенко Олександр Миколайович,
третя особа - Служба у справах дітей Голосіївської районної державної адміністрації в м. Києві,
 
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження                                без повідомлення учасників справи касаційну скаргу адвоката                Романенка Олександра Миколайовича, який діє в інтересах ОСОБА_5, на рішення Голосіївського районного суду м. Києва                           від 31 січня 2018 року в складі судді Чередніченко Н. П., на додаткове рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2018 року                в складі судді Чередніченко Н. П. та на постанову Апеляційного суду                міста Києва від 12 липня 2018 року в складі колегії суддів Левенця Б. Б.,  Ратнікової В. М., Поліщук Н. В.,
 
ВСТАНОВИВ :
 
Описова частина 
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У листопаді 2017 року Головне територіальне управління юстиції в місті Києві в інтересах громадянина Аргентинської Республіки ОСОБА_5 звернулося до суду з позовом, у якому просило визнати незаконним утримання на території України малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, повернути його до місця постійного проживання на територію Французької Республіки, зобов'язати ОСОБА_4 передати ОСОБА_6 його батькові ОСОБА_5, а також покласти витрати, пов'язані з поверненням дитини у Французьку Республіку, на ОСОБА_4
 
В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначав, що з                 15 грудня 2012 року до 22 лисотопада 2017 року ОСОБА_5 і ОСОБА_4 перебували в шлюбі, в якому ІНФОРМАЦІЯ_1 в них народився син ОСОБА_6. 
 
З народження дитина постійно проживала у Французькій Республіці, права піклування про ОСОБА_6 до моменту початку його незаконного утримування в Україні здійснювалися обома батьками.
 
У квітні 2016 року ОСОБА_5 надав згоду ОСОБА_4 на виїзд розом із дитиною за кордон в Україну строком до 31 липня 2016 року, однак ОСОБА_4 з сином у Французьку Республіку не повернулися.
 
У червні 2017 року ОСОБА_5 звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про повернення дитини, проте листом від 26 липня               2017 року йому повідомлено, що на момент подачі заяви він не мав батьківських прав відносно дитини, оскільки рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 02 лютого 2017 року, яке набрало законної сили 20 березня 2017 року, він був позбавлений батьківських прав щодо ОСОБА_6.
 
Указане рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 02 лютого 2017 року було скасовано рішенням Апеляційного суду міста Києва                         від 12 вересня 2017 року в частині задоволення вимог про позбавлення батьківських прав та ухвалене нове рішення про відмову в задоволенні цієї вимоги.
 
ГТУЮ в м. Києві зазначало, що ОСОБА_5 не давав                      ОСОБА_4 згоди, в тому числі мовчазної, на переміщення дитини в Україну на невизначений строк або переїзд дитини в Україну на постійне місце проживання.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
 
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.
 
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що позивач не надав належних і допустимих доказів неправомірного переміщення або утримання малолітнього ОСОБА_6 на території України, доказів, що до моменту переміщення або утримання дитини її постійним місцем проживання була Французька Республіка, а також, що на момент переміщення дитини на територію України позивач здійснював права піклування щодо малолітнього ОСОБА_6.
 
Додатковим рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2018 року заяву ОСОБА_4 задоволено частково, зазначено в резолютивній частині рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року «Компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, стягнувши на користь ОСОБА_4 понесені нею судові витрати за переклад документів в сумі 9590 грн.» У задоволенні іншої частини вимог заяви відмовлено.
 
Частково задовольняючи заяву про ухвалення додаткового рішення, суд першої інстанції виходив із того, що питання про розподіл судових витрат вирішене не було, а оскільки ОСОБА_4 надала суду докази на підтвердження витрат за послуги з перекладу документів, які подавалися нею до суду, наявні правові підстави для ухвалення додаткового рішення та розподілу таких судових витрат. 
 
Відмовляючи в задоволенні вказаної заяви в частині вимоги про стягнення вартості авіаквитків, придбаних для прибуття в судові засідання, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки ОСОБА_4 проживає в м. Києві, ця вимога є безпідставною.
 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції 
 
Постановою Апеляційного суду міста Києва від 12 липня 2018 року апеляційну скаргу адвоката Романенка О. М. залишено без задоволення, рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року та додаткове рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2018 року - без змін.
 
Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року, виходив із того, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи та дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог. 
 
Залишаючи без змін додаткове рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2018 року про розподіл судових витрат, апеляційний суд виходив із того, що оскільки суд першої інстнації не вирішив питання про розподіл судових витрат в основному рішенні, правильним є його висновок про наявність правових підстав для ухвалення додаткового рішення та часкового задоволення заяви про розподіл судових витрат.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
 
У касаційній скарзі адвокат Романенко О. М., посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
 
20 серпня 2018 року адвокат Романенко О. М. з пропуском строку на касаційне оскарження подав до Верховного Суду касаційну скаргу на вказані судові рішення.
 
Ухвалою Верховного Суду від  07 вересня 2018 року залишено дану скаргу без руху для усунення недоліків, а саме для подачі доказів на підтвердження дати отримання копії оскаржуваної постанови та копій касаційної скарги відповідно до кількості учасників справи.
 
На виконання зазначеної ухвали адвокат Романенко О. М. подав до Верховного Суду докази на підтвердження дати отримання копії оскаржуваної постанови та копії касаційної скарги відповідно до кількості учасників справи.
 
Ухвалою Верховного Суду від 08 жовтня 2018 року поновлено адвокату Романенку О. М., який діє в інтересах ОСОБА_5, строк на касаційне оскарження рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року, додаткового рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2018 року, постанови апеляційного суду міста Києва від 12 липня 2018 року та відкрито касаційне провадження в даній справі.
 
Статтею 388 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) визначено, що судом касаційної інстанції в цивільних справах є Верховний Суд.
 
На виконання вимог підпункту 4 пункту 1 розділу XIII ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» дана справа передана до Верховного Суду. 
 
Ухвалою Верховного Суду від 14 лютого 2019 року вказану справу призначеного до судового розгляду. 
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
У касаційній скарзі представник відповідача зазначає, що суд дійшов безпідставного висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки не дослідив належним чином наявні в справі докази, які підтверджують факт здійснення права піклування щодо дитини на момент її переміщення, відсутність згоди батька на переміщення дитини за кордон, а також той факт, що дитина на законних підставах проживала у Французькій Респцубліці. 
 
Відзив на касаційну скаргу
 
25 жовтня 2018 року ОСОБА_4 подала до Верховного Суду відзив на дану касаційну скаргу та просила залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
 
Зазначала, що судові рішення прийняті з урахуванням наявних у матеріалах доказів, які були належним чином досліджені судом, а тому правові підстави для їх скасування відсутні.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Суди встановили, що громадянин РеспублікиАргентина ОСОБА_5 та громадянка України ОСОБА_4 перебували                в шлюбі, зареєстрованому 15 грудня 2012 року в м. Ліон Французької Республіки та розірваному рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року.
 
ІНФОРМАЦІЯ_1 в них народився син ОСОБА_6 
 
Відповідно до Довідки про реєстрацію особи громадянином України                     від 23 жовтня 2015 року № 532-182, наданої Генеральним консульством України у Французькій Республіці, ОСОБА_6 зареєстрований громадянином України.
 
23 жовтня 2015 року та 03 серпня 2016 року на ім'я ОСОБА_6 видані закордонні паспорти громадянина України. 
 
Сторони не заперечують ту обставину, що з листопада 2014 року до                24 жовтня 2015 року дитина проживала разом з батьками у Французькій Республіці на підставі посвідок на тимчасове проживання, виданих у зв'язку з роботою ОСОБА_5 за строковим контрактом на посаді юридичного аташе в Міжнародній Організації Кримінальної Поліції «ІНТЕРПОЛ», та скасованих роботодавцем 23 травня 2016 року. 
 
З 24 жовтня 2015 року ОСОБА_4 разом із сином проживали в Іспанії                 в належній сторонам квартирі за адресою: АДРЕСА_1.
 
29 березня 2016 року ОСОБА_5 надав ОСОБА_4 згоду на виїзд малолітнього ОСОБА_6 за кордон.
 
09 квітня 2016 року ОСОБА_4 разом із ОСОБА_6 виїхали з Іспанії в Україну.
 
У червні 2017 року ОСОБА_5 звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про повернення дитини до держави постійного місця проживання.
 
Відповідно до Акту обстеження житлово-побутових умов проживання малолітньої дитини ОСОБА_6, складеного Службою в справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, дитина проживає з маті'ю ОСОБА_4 за місцем реєстрації та проживання матері в належній їй на праві власності квартирі за адресою: АДРЕСА_2. 
 
23 січня 2018 ркоу Служба у справах дітей Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації надала до суду висновок про наявність підстав уважати, що малолітній ОСОБА_6 вже прижився в своєму новому середовищі за місцем проживання матері в Україні. 
 
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_6 спілкується українською та російською мовами, відвідує басейн, дитячий садок, спортивні тренування з карате, має друзів-однолітків, забезпечений медичною страховкою та планово відвідує лікаря-педіатра.
 
Суди також установили, що батько дитини проживає у Французькій Республіці на підставі посвідок на тимчасове проживання, виданих у зв'язку з роботою в цій країні за строковими контрактами та скасованих роботодавцем 23 травня 2016 року, а також не надав належних та допустимих доказів, що постійним місцем проживання дитини до її переміщення в Україну була Французька Республіка.
 
Мотивувальна частина 
 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Згідно з частинами першою, другою та п'ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону оскаржувані судові рішення відповідають.
 
Відповідно до статті 9 Конституції Українита статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. 
 
Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року ратифікована Україною 11 січня 2006 року (далі - Конвенція).
 
Згідно з пунктами а), b) статті 1 Конвенції її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.
 
Переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання, та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання (частина перша статті 3 Конвенції).
 
Відповідно до частини 2 статті 3 Конвенції права піклування, про які йде мова в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
 
Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.
 
Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулась із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.
 
Правильним є висновок судів, що позивач не надав належних і допустимих доказів на підтвердження здійснення права піклування щодо дитини до та на момент її виїзду з матір'ю до України.
 
За змістом статей 150, 155 Сімейного кодексу України, здійснюючи свої права та виконуючи обов'язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватись усупереч інтересам дитини.
 
Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що:
- заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування; дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт а) частини першої статті 13);
- існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт b) частини першої статті 13);
- з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (частина друга статті 12);
- чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (стаття 3).
 
Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.
 
Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.
 
За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.
 
Розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди, відповідно до положень статті 3, частини 1 статті 12 Конвенції насамперед повинні встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою. 
 
Згідно з частинами 1, 2 статті 12 Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
 
Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
 
Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.
 
Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.
 
За умови початку процедури повернення дитини після річного терміну, наявності даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, виходячи з інтересів дитини суд може відмовити в задоволенні заяви, навівши при цьому доводи про наявність підстав і доказів для такого висновку.
 
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року зазначено, що з метою недопущення порушень статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року роз'яснено, що під час розгляду справ про визначення місця проживання дитини слід враховувати до уваги два міркування: по-перше, в найкращих інтересах дитини зберегти її зв'язки з сім'єю, окрім випадків, коли доведено, що сім'я непридатна або явно дисфункціональна; і по-друге, в найкращих інтересах дитини забезпечити її розвиток в безпечному, надійному і стабільному середовищі та в середовищі, що не є дисфункціональним. Національні органи державної влади мають перевагу безпосередніх контактів з усіма особами, яких стосується справа. Завдання Суду - не підмінити національні органи державної влади у виконанні їхніх обов'язків щодо питань опіки та доступу, а радше переглянути в світлі Конвенції ухвалені цими органами рішення на виконання їхніх повноважень з урахуванням свободи розсуду. Межі свободи розсуду, надані відповідальним національним органам державної влади, відрізнятимуться залежно від характеру питань і важливості інтересів на кону. Суд визнав, що органи державної влади мають широкі межі свободи розсуду, зокрема, приймаючи рішення щодо опіки ( Рішення ЄСПЛ від 11липня 2017 року справі «М. С. проти України», пункти 76, 77).
 
Правильним є висновок судів про те, що з моменту переміщення дитини пройшло більше року, мати дитини має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело доходу, створила всі умови для проживання, виховання та розвитку дитини й наявні підстави для висновку, що дитина прижилася у новому середовищі.
 
Обґрунтованим є також висновок судів, що повернення дитини у Французьку Республіку, де дитина мала тимчасове місце проживання виключно за місцем роботи батька за контрактом, нанесе більшої шкоди її інтересам, усталеному побуту, моральному, фізичному розвитку, ніж її залишення за постійним місцем проживання в Україні.
 
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, недоведеність того факту, що Французька Республіка була постійним місцем проживання дитини до моменту її виїзду в Україну, а також, враховуючи, що з часу переміщення дитини до часу розгляду справи судом пройшло більше двох років, дитина прижилася в новому середовищі, дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для відмови в задоволенні позову, оскільки наявні передбачені Конвенцією виключні підстави для відмови у визнанні утримування дитини незаконним та її поверненні у Французьку Республіку.
 
Понесені ОСОБА_4 витрати на переклад письмових доказів і документів, наданих до суду, відповідно до положень частини третьої статті 133, частин третьої-шостої статті 139 ЦПК України належать до витрат, пов'язаних з розглядом справи. 
 
З огляду на викладене, правильним є висновок суду першої інстнації про необхідність компенсувати ОСОБА_4 за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені нею судові витрати за переклад документів у сумі 9590 грн.
 
Доводи касаційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки були предметом розгляду в суді апеляційної інстнації, висновків судів першої та апеляційної інстанцій не спростовують, не впливають на правильність оскаржуваних судових рішень та зводяться до незгоди з цими рішенням. 
 
Ураховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про наявність передбачених частиною третьою статті 401 ЦПК України підстав для залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваних судових   рішень - без змін.
 
Керуючись статтями 400, 402, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ :
 
Касаційну скаргу адвоката Романенка ОлександраМиколайовича, який діє в інтересах ОСОБА_5, на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року, на додаткове рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2018 року та на постанову Апеляційного суду міста Києва від 12 липня 2018 року залишити без задоволення.
 
Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року, додаткове рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 12 квітня 2018 року та постанову Апеляційного суду міста Києва від 12 липня                  2018 року залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                          В. І. Крат
 
Судді                                                                                                       Н. О. Антоненко 
 
                                                                                                                  В. І. Журавель
 
      В.М. Коротун
 
      В. П. Курило