ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року 
м. Київ

Справа №  914/88/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасників справи:
позивача - господарського товариства з обмеженою відповідальністю "Афекс" Л.Т.Д. (далі - Товариство) - не з'яв., 
відповідача -  Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) - Кравченко О.К. (за довіреністю від 17.12.2018 № 63-02/3152),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного підприємства "Максімо-Буд" (далі - Підприємство) - не з'яв.,
розглянув касаційну скаргу Товариства
на рішення господарського суду Львівської області від 29.05.2018
(суддя Іванчук С.В.) та 
постанову Західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 
(головуючий  суддя - Галушко Н.А., судді: Желік М.Б. і Орищин Г.В.)
у справі № 914/88/18
за позовом Товариства
до територіального відділення АМК
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Підприємство.  

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Товариство звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 09.11.2017 № 45 р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 3-01-48/2017 (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Товариства.

2. Позов мотивовано порушенням територіальним відділенням АМК норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Львівської області від 29.05.2018, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 , у позові відмовлено.

4. Судові рішення мотивовані відсутністю підстав для задоволення позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
5. У касаційній скарзі Товариство, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 29.05.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Судами попередніх інстанцій не встановлено, а матеріалами справи не підтверджено факт попередньої узгодженості дій суб'єктів господарювання, спрямованих на узгодження їх дій. 

7. Територіальним відділенням АМК не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження викладених у Рішенні АМК аргументів. Суди попередніх інстанцій "послуговуються" тими ж оціночними категоріями, які відображені в Рішенні АМК, без їх підтвердження належними та допустимими доказами у справі.

8. Судами попередніх інстанцій порушено приписи статей 77, 86 Господарського процесуального кодексу України.

Доводи територіального відділення АМК

9. У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, що: встановлені у Рішенні АМК обставини у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) поведінки Товариства і Підприємства при підготовці до участі та участі у торгах; наведені у касаційній скарзі мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків Рішення АМК, що ґрунтуються на встановлених обставинах, та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження поведінки), ані меж виключної компетенції органів АМК (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Рішенням АМК:
- визнано дії Товариства та Підприємства щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "ДБН А2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДК 021:2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова", (номер класифікатора закупівлі UA 2017-07-06-001028-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів; 
- за дане порушення на Товариство накладено штраф у сумі 32 000 грн. 

11. Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- за результатами аналізу документації конкурсних торгів суб'єктів господарювання - учасників відкритих торгів Товариства і Підприємства виявлено певні обставини, які свідчать про узгодження їх поведінки під час участі у даних конкурсних торгах, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнє, що призвело до спотворення результатів торгів;
- про зазначене свідчать документи Товариства та Підприємства, які подані у складі пропозицій конкурсних торгів та які мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті;
-   Товариство та Підприємство надали довідки про непритягнення до відповідальності з корисливих мотивів, оформлені однаково за змістом та формою, хоча зазначені довідки надаються в довільній формі; 
-      учасник конкурсних торгів Підприємство у своїй тендерній пропозиції, у змісті вказав назву фірми конкурента - Товариства;
-    відповідно до інформації конкурсних торгів з сайту РгоZогго Підприємство не надало повного переліку документів для участі у даному конкурсі, що може свідчити про технічну участь зазначеного кандидата у спірних конкурсних торгах. Для прикладу, беручи участь у конкурсних торгах на закупівлю: "ДБН А2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної проектної документації на будівництво" ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку №78 (1, 2, 3 під'їзди) по просп. Червоної Калини у Сихівському районі м. Львова", номер класифікатора закупівлі UА-2017-07-18-000378-а, Підприємство надало повний перелік конкурсної документації;
-      під час здійснення дослідження працівниками Третього відділу досліджень та розслідувань було виявлено закономірну тенденцію під час торгів, у яких брали участь Підприємство та Товариство: у низці конкурсних торгів, де перемогу здобувало Товариство, вартість послуги завжди на 1 000 гривень менша, ніж очікувана вартість, яку встановлює замовник, а у торгах, де Товариство є технічним кандидатом, ціна, яку встановлює зазначений кандидат, завжди аналогічна очікуваній вартості замовника. Торги, в яких Підприємство є переможцем, характеризуються різницею у 500 гривень між очікуваною вартістю і ціною, яку вони подали;
-    Товариство надало довідку з органу МВС України про непритягнення до кримінальної відповідальності, яку отримало у м. Києві, незважаючи на те, що учасник конкурсних торгів зареєстрований у м. Львові. Підприємством також подано довідку про несудимість, видану в м. Києві, хоча місцем реєстрації Підприємства є м. Львів;
-      проаналізувавши конкурсні торги, в яких Підприємство було переможцем та надало повний перелік тендерної документації, територіальне відділення АМК виявило схожість щодо довідок про непритягнення до кримінальної відповідальності. Спеціалісти Третього відділу досліджень звернулися до Департаменту інформаційних технологій МВС України з вимогою щодо надання інформації про особу, яка зверталася за інформаційними довідками про непритягнення до кримінальної відповідальності, на ім'я ОСОБА_8, ОСОБА_9 та отримала їх. За результатами аналізу отриманої інформації зазначено, що запит до Департаменту інформаційних технологій МВС України на отримання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність(наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством, був поданий гр. ОСОБА_8, ОСОБА_9; відсутність тотожності підписів у паспорті з підписами у запитах свідчить про те, що запити оформлювалися іншою особою. Крім того, на зазначених запитах є схожість почерку при їх оформленні, тобто можна зробити висновок, що ці запити були зроблені однією особою;
-      оскільки основним критерієм вибору переможця (за кількістю балів) у торгах є ціна, то було здійснено аналіз цінових пропозицій учасників. При цьому аналіз цінової поведінки учасників даних торгів вказує на те, що цінова пропозиція Підприємства формувалася з урахуванням цінової пропозиції Товариства, оскільки різниця запропонованих цін становить 500 грн., або відрізняється лише на 0,15%. Незначний ціновий діапазон між вартістю товарів, запропонованою Товариством та Підприємством, може свідчити про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів у частині визначення цін;
- тендерна пропозиція, яка підписана керівником Підприємства, повністю містила замість реквізитів Підприємства усі реквізити Товариства.

12. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову Товариства, виходили з того, що встановлені обставини, які викладено у Рішенні АМК, давали відповідачу можливість дійти висновку про узгодженість дій Товариства та Підприємства під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів. Це давало можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.
Узгодження Товариством та Підприємством своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Отже, правомірним є висновок відповідача, що у процесі підготовки та участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.
Товариством не надано будь-яких доказів вжиття передбачених чинним законодавством України заходів щодо обґрунтування правомірності своєї поведінки при дослідженні відповідачем порушення антимонопольного законодавства України при проведенні тендерів та підписанні угод щодо використання бюджетних коштів.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
13. Закон:

стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

частина перша статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. 

пункту 1 статті 50: 
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону; 

частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

14. Суди попередніх інстанцій, з'ясувавши: наявність обставин, які надавали територіальному відділенню АМК можливість дійти висновку про узгодження Товариством та Підприємством дій під час підготовки та участі у торгах; що поведінка названих суб'єктів господарювання за своєю суттю зумовлювала відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки і призвела до заміни конкуренції на координацію їхньої поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів; що наведене давало можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті  50 та пунктом 4 частини другої статті  6 Закону; правомірність висновку відповідача про те, що під час участі у торгах Товариство та Підприємство діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, що свідчить про відсутність між ними конкуренції та змагальності під час такої участі;  відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним в оскаржуваній його частині, - дійшли висновку й про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.   

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК викладено в Рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці. 

Крім того, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів

15. Аргументи касаційної скарги даних висновків не спростовують. 

Касаційний господарський суд повторює, що, за з'ясованим попередніми судовими інстанціями змістом Рішення АМК, дії названих суб'єктів господарювання було кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 Закону (у зв'язку із спотворенням результатів торгів), а не як схожі дії (бездіяльність), про які йдеться у частині третій статті 6 Закону, тому й встановлювати ознаки схожості їх дій (бездіяльності) у територіального відділення АМК і названих судових інстанцій підстав не було. Що ж до підпункту 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", на який посилається скаржник, то наведене в ньому стосується саме порушення, про яке йдеться у частині третій статті 6 Закону.

16. Поряд з тим інші аргументи касаційної скарги, усі разом і кожний зокрема, стосуються питань, пов'язаних або із встановленими обставинами справи, або з оцінкою доказів у ній (чи того й іншого разом). Проте згідно з імперативним приписом частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Тому перевірка зазначених аргументів перебуває поза межами розгляду даної справи судом касаційної інстанції.

Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

17. Наведене знаходить підтвердження за практикою Європейського суду з прав людини, згідно з якою, зокрема:
- одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов'язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення; відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (рішення у справі "Рябих проти Росії", заява № 52854/99);
-  принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicate, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Відхід від цього порядку можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі і непереборні обставини (рішення зі справ "Понамарьов проти України", заява № 3236/03; "Христов проти України", заява № 24465/04; "Устименко проти України", заява № 32053/13; "Желтяков проти України, заява № 4994/04).

18. Касаційний господарський суд погоджується з аргументами, наведеними у відзиві територіального відділення АМК на касаційну скаргу, оскільки вони ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.  

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

19. З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень попередніх судових інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судові витрати
20. У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає оскаржувані судові рішення без змін, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу господарського товариства з обмеженою відповідальністю "Афекс" Л.Т.Д.  залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 29.05.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018  у справі №   914/88/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                         В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                         І. Булгакова

Суддя                                                                                                                          Б. Львов