Постанова
Іменем України 
14 березня 2019 року
м. Київ
справа № 489/1265/17
провадження № 51-8408км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,           
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_6 ,                                    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 17 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017150040000358, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,  уродженця  та проживаючого  у АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 07 лютого 2014 року вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.ч. 1, 4 ст. 70,  КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений 25 липня 2016 року умовно-достроково на 11 місяців 14 днів,
 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 вересня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 лютого 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_7  визнано винним у тому, що він 19 січня 2017 року приблизно о 10:20 разом з ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою, перебуваючи на пр. Миру 56Б/2 у м. Миколаєві, шляхом вільного доступу  з автомобіля «Мерседес», номерний знак НОМЕР_1 , таємно викрали належні ТОВ «Фарматоп» медичні препарати на загальну суму 15189,76 грн, заподіявши товариству матеріальної шкоди на вказану суму.
За зазначеним вироком також засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.
Ухвалою Апеляційного суду  Миколаївської  області від 17 липня 2018 року вирок  районного суду  залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі  прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування  закону України про кримінальну відповідальність, а також призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки є явно несправедливим через його м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує, що суд не звернув уваги на доводи його апеляційної скарги щодо неправильного застосування районним судом при призначенні засудженому покарання за ст. 70, 71 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу  прокурора не надходило.
В судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, захисник підтримала частково скаргу в частині неправильного приєднання невідбутої частини покарання на підставі ст. 71 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2  ст. 185 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засуджених через м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Статтею 65 КК встановлено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, а апеляційний суд, погоджуючись із таким рішенням, урахували ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують покарання, та навели у вироку і ухвалі переконливі підстави прийняття такого рішення.
Зокрема, судові інстанції врахували, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому і цю обставину було визнано пом`якшуючою йому покарання, вчинив злочин середньої тяжкості, є особою, яка неодноразово судима за вчинення аналогічних злочинів, його негативну характеристику. Обставин, що обтяжують покарання, у проваджені не встановлено. 
Враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно визначив ОСОБА_7 покарання, яке передбачено санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, та обґрунтовано зазначив, що саме таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
А тому колегія суддів касаційного суду вважає, що суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених КК України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Що стосується доводів прокурора про незастосування апеляційним судом до засудженого вимог ч. 4 ст. 70 КК України та неврахування при призначенні покарання останньому за вказаною нормою ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 27 лютого 2018 року, то вони є безпідставними. 
Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд з дотриманням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, переглянув вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора в межах його скарги. І як вбачається з апеляційної скарги прокурора питання про застосування до засудженого положень ч. 4 ст. 70 КК України у скарзі  ним не ставилося.
Проте твердження прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог при призначенні ОСОБА_7 ст. 71 КК України є слушними.
Так, як слідує з матеріалів провадження вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 лютого 2014  року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі  строком на 4 роки та самостійного виконання вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 листопада 2013 року. Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 лютого 2016 року невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців 21 день замінено ОСОБА_7 на обмеження волі на той самий строк. Ухвалою Новобузького районного суду Миколаївської області від 14 липня 2016 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі, невідбута частина якого складала 11 місяців 14 днів.
Протягом невідбутої частини покарання, а саме 19 січня 2017 року,  ОСОБА_7 , до якого було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 , покарання за сукупністю вироків. Однак при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України неправильно встановив невідбуту частину покарання за попереднім вироком і не зазначив її вид у новому вироку.
З урахуванням ч. 4 ст. 81, ч. 6 ст. 82 КК України місцевий суд мав до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 лютого 2014  року у виді обмеження волі на строк 11 місяців 14 днів. Водночас при складанні покарань за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України перевести менш суворий (обмеження волі) в більш суворий вид (позбавлення волі), виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Таким чином, до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки за правилами ст. 71 КК України суд першої інстанції повинен був приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі 5 місяців 22 дні. Остаточне покарання за сукупністю вироків при цьому не повинно було перевищувати 3 років 5 місяців 22 дні.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком та за сукупністю вироків визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81, ч. 6 ст. 82 КК України.
На вказані порушення не звернув уваги і суд апеляційної інстанції.
За таких обставин, доводи касаційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування судами вимог ст. 71 КК України, є обґрунтованими, а тому наведене є підставою для зміни судових рішень у касаційному порядку.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 17 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 вересня 2017 року ОСОБА_7 частково приєднати  невідбуту частину  покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва  від 07 лютого 2014 року та остаточно визначити ОСОБА_7   покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.
У решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова є  остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                        ОСОБА_3