Постанова
Іменем України 
04 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 233/4079/16-к
провадження № 51-8459км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника 
в режимі відеоконференції         ОСОБА_6 ,
засудженого
в режимі відеоконференції         ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2018 року і ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 31 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050380000758, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , раніше судимого – 09 серпня 2005 року вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області за: ч. 2 ст. 121, ч. 2 
ст. 296, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнився 10 листопада 2010 року на підставі постанови Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 02 листопада 2010 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 3 місяці 18 днів, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 
12 березня 2018 року засуджено  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Запобіжним заходом  ОСОБА_7 залишено тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили і ухвалено, що строк відбування покарання 
 ОСОБА_7 слід обраховувати з 27 червня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення  ОСОБА_7 з 27 червня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 12 березня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винними у тому, що він 26 червня 
2016 року приблизно о 15.00, більш точного часу в ході слідства не встановлено разом з ОСОБА_8 перебували поблизу перехресть вулиць Слов`янської та Кримської у м. Костянтинівка Донецької області, де разом вживали спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виникла сварка.  Під час якої ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , наніс останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 помер у Міській лікарні м. Костянтинівка Донецької області, і зазначені тілесні ушкодження знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 31 липня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений порушує питання про зміну судових рішень у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість. Просить при призначенні йому покарання за інкримінований злочин застосувати ст. 69 КК України.
 
Свої доводи мотивує тим, що судами не враховано конкретні обставини справи та його особу, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави для призначення більш м`якого покарання. Також стверджує про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 121 КК України. Зазначає про порушення його права на захист на стадії досудового розслідування. 
Також просить зарахувати йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 31 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII). 
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу засудженого прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні засуджений та його захисник виступили на підтримку поданої касаційної скарга засудженого. 
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення поданої касаційної скарга засудженого, а щодо питання зарахування засудженомуу строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України має вирішуватись судом відповідно до вимог ст. 539 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Такий висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у спричиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_8 , місцевий суд зробив на підставі сукупності доказів, зібраних та перевірених у судовому засіданні відповідно до процесуального законодавства, зокрема на підставі показань самого засудженого, свідків, а також даних, що містяться у протоколах слідчих дій та інших матеріалах.
Отже, характер заподіяння тілесних ушкоджень, їх кількість і локалізація, механізм завдання підтверджують висновок суду про спрямованість дій ОСОБА_7 на спричинення умисних тяжких тілесних ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_8 .
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про порушення його права на захист є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.
Так, відповідно до матеріалів провадження досудове розслідування та судовий розгляд проводилися за участю захисників засудженого ОСОБА_7 , а тому підстав вважати, що на стадії досудового розслідування було порушено право засудженого на захист, колегія суддів не вбачає.
Доводи засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість покарання, яке йому призначено, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу. 
З мотивувальної частини вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при обранні виду та розміру покарання  ОСОБА_7  суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, зокрема, який раніше судимий, у тому числі за скоєння аналогічного злочину, те, що на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, на диспансерному обліку в протитуберкульозному диспансері не перебуває, знаходиться на диспансерному обліку у психіатра Бахмутської установи виконання покарань (№ 6) Донецької області з діагнозом: емоційно-нестійкий розлад особистості з алкоголізацією та гашишепалінням, за місцем проживання характеризується посередньо. 
Також врахував поведінку засудженого після скоєння злочину (залишив потерпілого і не викликав швидку медичну допомогу, не звернувся за допомогою до інших осіб, хоча мав таку можливість) та обставину, що пом`якшує покарання – щире каяття і обставини, що обтяжують покарання – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецедив злочинів.
Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд обґрунтовано призначив засудженому  ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 121 КК України.
Колегія суддів вважає, щопризначене ОСОБА_7 покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України. 
Таким чином, підстав для пом`якшення засудженому  ОСОБА_7 покарання та застосування вимог ст. 69 КК України при визначенні  покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України у касаційній скарзі не міститься, розглядом кримінального провадження не встановлено. 
Доводи касаційної скарги засудженого та матеріали кримінального провадження не містять даних про порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження в частині призначення покарання норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень. 
Разом з тим, доводи касаційної скарги засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 
18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності 
21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 
2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 
№ 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону 
№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 
КК України не допускається.
На час вчинення ОСОБА_7 злочину діяли положення ч. 5 ст. 72 
КК України в редакції Закону № 838-VIII, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України лише за період з 27 червня 2016 року 
по 20 червня 2017 року включно, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та не зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 31 липня 2018 року.
Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Отже, апеляційний суд не застосував закон про кримінальну відповідальність, який мав застосувати, чим погіршив становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст. ст. 4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 
2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження 
№ 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційній скарзі засудженого щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а апеляційний суд не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1 
ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Донецької області від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в цій частині та зарахування останньому  на підставі ч. 5 ст. 72 КК України 
(у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 31 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 
21 червня 2017 року по 31 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                   ОСОБА_3