Постанова
іменем України
 
19 лютого 2019 року  
м. Київ
справа № 761/28347/15-к
провадження № 51-500км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів: | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 8 червня 2017 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 301 КК.
Оскаржені судові рішення
1. За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 січня 2017 року ОСОБА_7 було засуджено за частиною 1 статті 301 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1700 грн. 
2. Засудженого визнано винуватим у виготовленні, переміщенні з метою розповсюдження та у розповсюдженні зображення порнографічного характеру за обставин, детально викладених у вироку. Суд установив, що 3 січня 2015 року за місцем свого проживання ОСОБА_7 сфотографував себе в оголеному вигляді і цього ж дня приблизно о 9:00 в Ітернет-кафе поблизу станції метро «Лук`янівська» в м. Києві, зареєструвавшись на веб-сайті «www.meendo.net» під іменем « ОСОБА_8 », завантажив фотознімки через свій обліковий запис на створену Інтернет-сторінку. Таким чином ОСОБА_7 розповсюдив зображення порнографічного характеру.
3.  Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 08 червня 2017 року вирок районного суду залишено без змін. 
Вимоги і доводи касаційної скарги 
4.  В касаційній скарзі захисник, посилаючись на порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді.
5.  Захисник стверджує, що всупереч вимогам статті 419 КПК апеляційний суд не надав обґрунтованих відповідей на доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, які зводилися до того, що винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведено поза розумним сумнівом, оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах.
6.  На переконання сторони захисту, апеляційний суд в ухвалі припустився суперечності, визнавши, що доступ до Інтернет-ресурсу не потребує дозволу слідчого судді, оскільки не пов`язаний із подоланням системи логічного захисту, водночас установив, що ОСОБА_7 увійшов на свою сторінку за допомогою логіна та пароля. Крім того, недопустимим доказом захист вважає CD-R-диск із зображеннями порнографічного характеру, оскільки всупереч вимогам статті 290 КПК його не було відкрито стороні захисту.
7.  Також захисник вважає, що апеляційний суд не спростував наведених в апеляційній скарзі доводів про недостовірність показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо обставин проведення огляду Інтернет-ресурсу 15 серпня 2015 року.
8.  Крім того, він зазначає, що оскільки розповсюдженої інформації не зафіксовано на матеріальному носії, то відсутній предмет злочину, передбаченого частиною 1 статті 301 КК, а тому в діянні ОСОБА_7 не встановлена об`єктивна сторона складу цього правопорушення. 
9. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду
10.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу слід задовольнити на таких підставах.
11.  Згідно зі статтею 370 КПК ухвала апеляційного суду, як і вирок суду першої інстанції, мають бути законними, обґрунтованими і вмотивованими, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 374, 419 цього Кодексу.
12.  У силу положень частини 3 статті 62 Конституції України, статті 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності винуватості особи мають тлумачитися на її користь. 
13.  Частина друга статті 17 КПК передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. Кожен елемент складу злочину має бути доведено стороною обвинувачення поза розумним сумнівом. 
14.  Виходячи з цих засад тягар доказування винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення покладається на сторону обвинувачення. У разі, якщо розумні сумніви щодо існування обставин, на яких ґрунтується обвинувачення, не були виключені дослідженими в суді доказами, обвинувачений користується перевагами розумного сумніву і має бути виправданий через неспростовану презумпцію невинуватості.
15.  При ухваленні вироку всі докази, розглянуті в судовому засіданні, мають одержати належну оцінку. Не погоджуючись із позицією сторони захисту, суд має навести досліджені під час судового розгляду докази, які спростовують цю позицію поза розумним сумнівом.
16.  Відповідно до частини 2 статті 419 КПК апеляційний суд у разі залишення апеляції без задоволення у своїй ухвалі повинен зазначити підстави, на яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, з докладним мотивуванням своїх висновків, що ґрунтується на конкретних обставинах справи. 
17. Зазначених вимог процесуального закону апеляційний суд не дотримався. 
18.  Під час судового розгляду засуджений заперечував належність йому облікового запису «Denis3125» та причетність до розміщення на веб-сайті «www.meendo.net» зображень порнографічного характеру. Для визнання винуватим ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині сторона обвинувачення мала надати належні й допустимі докази, які поза розумним сумнівом доводять належність облікового запису саме засудженому.
19.  В апеляційній скарзі сторона захисту доводила, що оскільки таких доказів сторона обвинувачення не надала, а суд першої інстанції всупереч статті 17 КПК визнав засудженого винним на підставі припущень. 
20.  Апеляційний суд, визнавши вирок суду законним та обґрунтованим, в ухвалі не навів докладних мотивів для спростування доводів захисника та водночас допустив істотні суперечності у своїх висновках.
21. Із матеріалів справи випливає, що позиція сторони захисту в судах першої та апеляційної інстанцій полягала у тому, що засуджений не причетний до створення облікового запису « ОСОБА_11 » і до розміщення на ньому зображень порнографічного характеру.
22.  Апеляційний суд, спростовуючи таку позицію сторони захисту, послався як на ключовий доказ на протокол огляду Інтернет-ресурсу ІНФОРМАЦІЯ_2  від 15 серпня 2015 року, де зафіксовано огляд Інтернет-сторінки користувача « ОСОБА_11 ». Проте,  як випливає зі змісту протоколу, доступ до цієї сторінки був здійснений без подолання логічного захисту облікового запису і  протокол не містить відомостей про те, що ОСОБА_7 вводив логін і пароль, які були невідомі нікому, крім нього.
23.  Цю обставину апеляційний суд також підтвердив, коли на спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості протоколу огляду, послався на те, що «не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту» (с. 5 ухвали).
24.  Однак, погодившись з тим, що при проведенні слідчої дії вхід на сторінку був здійснений без подолання логічного захисту, апеляційний суд не пояснив, яким чином відомості, що містяться у цьому протоколі, доводять причетність ОСОБА_7 до створення цієї сторінки і на ній відповідних зображень.
25.  Також цей суд не надав оцінки тому, що згідно з малюнком № 1 до згаданого протоколу (т. 1, а.с. 83 ) огляд сторінки «denis3125» здійснено користувачем «malaya88», а причетність ОСОБА_7 до цього облікового запису обвинуваченням не доводилась. 
26.  Отже, апеляційний суд не обґрунтував свій висновок щодо належності протоколу огляду Інтернет-сторінки як доказу в розумінні статті 85 КПК.
27. Крім того, у разі визнання особи винуватою суд відповідно до пункту 2 частини 3 статті 374 КПК у мотивувальній частині вироку має сформулювати обвинувачення, визнане доведеним, при цьому зазначити місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форму вини і мотив злочину.
28.  Суд першої інстанції кваліфікував діяння засудженого як виготовлення, переміщення з метою розповсюдження та розповсюдження зображення порнографічного характеру (частина 1 статті 301 КК). В основу такої правової кваліфікації суд поклав свій висновок про доведеність обставин інкримінованого правопорушення, викладених в пункті 2 вище. Зокрема, суд вважав доведеним, що 3 січня 2015 року засуджений:
–       сфотографував себе в оголеному вигляді за місцем свого проживання;
–       перемістив карту пам`яті з фотознімками до Інтернет-кафе в районі метро «Лук`янівська» в м. Києві;
–       за допомогою ноутбука, що належав цьому кафе, створив обліковий запис « ОСОБА_11 » на сайті «www.meendo.net»;
–       завантажив на свою персональну Інтернет-сторінку порнографічні зображення з метою їх розповсюдження.
29.  Апеляційний суд, погодившись із фактичними обставинами вчинення засудженим правопорушення, викладеними у вироку, залишив поза увагою те, що судом першої інстанції не наведено жодних доказів на підтвердження цих обставин.
30.  Виходячи з того, що касаційний суд у силу частини 1 статті 433 КПК позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою, і вона на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК підлягає скасуванню, а провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
31. Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід урахувати зазначені вище висновки Суду, дослідити всі обставини, які належать до предмета доказування та мають істотне значення для правильної правової оцінки дій обвинуваченого в аспекті статті 17 КПК, перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, а також інші доводи, викладені у його касаційній скарзі, та постановити рішення відповідно до вимог закону.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 08 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                    ОСОБА_2                  ОСОБА_3