ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
26 лютого 2019 року
м. Київ 
Справа № 214/4920/16-к
Провадження № 51-2920 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року за частинами 1, 2 ст. 309 КК, ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керування транспортними засобами.
На підставі ст. 71 КК шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2016 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць без позбавлення права керування транспортними засобами.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі           150 000 грн.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні. 
За вироком суду, 25 червня 2016 року о 14.30 год, ОСОБА_6 , керуючи автомобілем «Мерседес Бенц Віто» д.н.з. НОМЕР_1 , рухаючись по крайній лівій третій смузі руху проїзної частині дороги вулиці Волгоградської з боку майдану Горького у напрямку майдану Олександра Поля (Артема)в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, наближаючись до регульованого світлофором перехрестя вул. Волгоградської та вул. Володимира Великого (Мелешкіна) у порушення п.п. 1.5, 2.3 б), 2.3 д), 12.3 Правил дорожнього руху допустив зіткнення з автомобілем «ЗАЗ 1102» д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_8 , який рухався у попутному напрямку попереду автомобіля «Мерседес Бенц Віто» та теж наближався до вищевказаного перехрестя й в момент зміни сигналу світлофора з зеленого на жовтий та з жовтого на червоний зупинив автомобіль.
Внаслідок зіткнення автомобіль «ЗАЗ 1102», змінив напрямок свого руху, виїхав на смугу зустрічного руху та вчинив зіткнення з автомобілем «Субару Трібека»,                д.н.з. НОМЕР_3 , який в цей час рухався по проїжджій частині дороги                             вул. Володимира Великого (Мелашкіна), з боку майдану Олександра Поля (Артема) у напрямку майдану Горького по крайній третій лівій смузі руху. 
В результаті дорожньо-транспортної пригоди пасажир автомобіля «ЗАЗ 1102» ОСОБА_7 отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритого переламу правої ключиці, перелом лонної та сідничної кісток, розрив сечового міхура, відрив уретри, синці тулубу і нижніх кінцівок, гематома поперекової області.
Дії водія ОСОБА_6 знаходяться у прямому причинному зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою. 
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 07 вересня 2017 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.  
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про недоцільність застосування до винного додаткового покарання не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше був судимий за злочини в сфері обігу наркотичних засобів та його посткримінальну поведінку, а також належним чином свого рішення не мотивував. Крім того, зазначає, що апеляційний суд не звернув уваги на визнання судом першої інстанції обтяжуючою покарання обставиною – рецидив злочинів, коли зазначена обставина в обвинуваченні ОСОБА_6 не пред`являлася. Наголошує, що ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу і просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2                   ст. 286 КК у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Доводи прокурора про безпідставне непризначення місцевим судом ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами є обґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Санкцією ч. 2 ст. 286 КК передбачено альтернативні види основних покарань та надано можливість суду як призначити додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, так і не застосовувати таке покарання до особи.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який позитивно характеризується, на спеціальних обліках не перебуває, має інвалідність, щиро розкаявся у скоєному та сприяв розкриттю злочину. При цьому суд прийняв до уваги, що ОСОБА_6 раніше притягався до кримінальної відповідальності у зв`язку з чим визнав обставиною, що обтяжує покарання – рецидив злочину. 
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально та зробив висновок про можливість не призначати засудженому додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник та прокурор подали апеляційні скарги.
Як убачається з матеріалів провадження, у поданій апеляційній скарзі прокурор, вказуючи на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягала у непризначенні ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, просив апеляційний суд ухвалити новий вирок. 
Захисник порушував питання про застосування до ОСОБА_6 положень                ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Однак, як вбачається зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, суд всупереч ст. 419 КПК не навів в своєму рішенні переконливих підстав для його прийняття, не надав вичерпної відповіді на доводи скарги прокурора щодо несправедливості призначеного покарання, без призначення йому додаткового покарання.
Так, апеляційний суд, не погоджуючись із доводами прокурора, в ухвалі зазначив, що суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК і дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без позбавлення права керувати транспортними засобами. Мотивуючи свою позицію, апеляційний суд взяв до уваги обставини, враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, а також зазначив, що прокурором не наведено вагомих доводів, які не були враховані судом при призначенні покарання і слугували би підставою для призначення ОСОБА_6 додаткового покарання в апеляційному суді. 
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не врахував належним чином кримінальну поведінку засудженого ОСОБА_6 , який раніше притягався до кримінальної відповідальності за злочини, передбачені статтями 309, 263 КК, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став й через незначний проміжок часу знову вчинив суспільно-небезпечне діяння проти безпеки руху та життя і здоров`я особи.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 покарання без додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.
Крім того, доводи прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , є слушними.
Згідно приписів ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. 
Відповідно до ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як вбачається з обвинувального акту, така обтяжуюча покарання обставина, як рецидив злочину в обвинуваченні ОСОБА_6 не висувалася. 
Крім того, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 286 КК характеризується необережною виною. 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що визнання ОСОБА_6 обставиною, що обтяжує покарання – рецидив злочину, поза межами висунутого йому обвинувачення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначені порушення, допущені судом першої інстанції, також залишилася поза увагою апеляційного суду, який при перевірці призначеного ОСОБА_6 покарання їх не усунув.
Таким чином, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Допущені порушення норм матеріального і процесуального права тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення. За умови підтвердження встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження і тих же даних про особу винного, покарання призначене ОСОБА_6 без позбавлення права керувати транспортними засобами слід вважати явно несправедливим внаслідок м`якості.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу                 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, суд 
ухвалив: 
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області – задовольнити. 
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3