ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 213/1425/17
провадження № 51-7003кмо18
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                      ОСОБА_1 , 
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю:                                                              
секретаря судового засідання  ОСОБА_6 ,
прокурора                                       ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 3 квітня 2018 року кримінальне провадження щодо 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені фактичні обставини 
За вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2018 року, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_8 засуджено до покарання у  виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 309 КК – на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 309 КК – на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено остаточне – у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_8 винуватим у незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту, а також у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно за обставин, викладених у вироку.
Як установив суд, 2 березня 2017 року о 14:00  у занедбаній будівлі біля будинку № 10 на просп. Південному в м. Кривому Розі ОСОБА_8 знайшов пакет, у якому виявив 9 трубок із кристалічною порошкоподібною речовиною. Зрозумівши, що це метамфетамін, ОСОБА_8 забрав (незаконно придбав) указану психотропну речовину для особистого вживання, а потім зберігав її при собі.
У той же день о 22:00 біля будинку № 10 за згаданою адресою ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції, які під час проведення огляду вилучили в нього 9 зазначених трубок із метамфетаміном загальною вагою 0,2814 г.
Крім того, 18 квітня 2017 року о 16:30 біля будинку № 9 на вул. Груні Романової в м. Кривому Розі ОСОБА_8 у невстановленої слідством особи повторно придбав 50 мікропробірок з особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим, який надалі зберігав при собі для особистого вживання. 
Того ж дня о 16:37 у під`їзді № 2  цього будинку ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції, які під час проведення огляду вилучили в нього вказані 50 мікропробірок з опієм ацетильованим загальною вагою 0,8334 г.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), судові рішення щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, звільнивши його з-під варти. За твердженням засудженого, він як особа з психічними вадами мав бути в обов`язковому порядку забезпечений захисником, а місцевий суд цього не зробив і, таким чином, порушив його  право на захист. Крім того, засуджений вважає, що суди нижчих інстанцій усупереч приписам ч. 4 ст. 309 КК не звільнили його від кримінальної відповідальності за пред`явленим йому обвинуваченням за ч. 1 вказаної статті. Також ОСОБА_8 заперечує справедливість призначеного покарання, яке, на його думку, є надмірно суворим, не відповідає вимогам ст. 65 КК і вважає, що є підстави для застосування інституту умовного звільнення. На переконання скаржника, суд апеляційної інстанції, не усунувши допущених порушень і не розглянувши клопотання про витребування медичної документації, постановив незаконну ухвалу. Разом із цим, ОСОБА_8 ставить під сумнів повноваження прокурора, який брав участь у судовому розгляді кримінального провадження.
Крім цього, ОСОБА_8  та його захисник надіслали до Верховного Суду заяви про здійснення процедури касаційного перегляду без їх участі. 
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Суд)
Колегія суддів Першої судової палати Суду ухвалою від 28 лютого 2019 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 передала на розгляд об`єднаної палати Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК. 
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Суду від 2 серпня 2018 року (справа № 734/3015/15-к, провадження № 51-2862км18).
Зокрема, у цій постанові колегія суддів Другої судової палати Суду дійшла висновку, що в силу п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою в кримінальному провадженні стосовно особи, яка в ході його розгляду тричі перебувала на стаціонарному лікуванні у психоневрологічній лікарні з діагнозом «психічні та поведінкові розлади».
Натомість у постанові від 5 квітня 2018 року (справа № 753/17924/16-к, провадження № 51-1429км18)колегія суддів Другої судової палати Суду  зазначила, що за відсутності підтвердження експертним шляхом нездатності особи повною мірою реалізувати свої права внаслідок психічних чи фізичних вад як результату вживання опіоїдів твердження про необхідність обов`язкової участі захисника на підставі п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК є передчасним, отже, і неприйнятним.
З огляду на викладене та нормативне розуміння положень ст. 434-2 КПК об`єднана палата здійснює розгляд цього кримінального провадження за процедурою, визначеною законом.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної прокурор заперечив обґрунтованість касаційних вимог засудженого.
 
 Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, об`єднана палата дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень проти здоров`я населення у касаційній скарзі не заперечуються. Тому згідно зі ст. 433 КПК у зазначеній частині оспорювані судові рішення в касаційному порядку не перевіряються.
За змістом п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК у кримінальному провадженні обов`язкова участь захисника забезпечується щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення наявності цих вад.
Як випливає із законодавчих положень, під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
Проте у своїй скарзі засуджений ОСОБА_8 не наводить аргументів, які би свідчили про наявність у нього саме істотних вад і не зазначає, яким чином  поведінкові розлади, відображені у медичній довідці при формулюванні діагнозу, перешкодили йому самостійно захищатися від обвинувачення в суді першої інстанції.
Самі собою факти перебування особи на спеціальному обліку та проходження курсу лікування у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності свідчать лише про наявність у особи окремих поведінкових розладів, однак це автоматично не вказує на нездатність такої особи повною мірою реалізувати свої права і не може слугувати безумовною підставою для обов`язкового залучення захисника. Для вчинення такої процесуальної дії має бути встановлено, що певна психічна вада, наявна у конкретної особи, перешкоджає їй реалізувати свої права.
Крім того, КПК не передбачає обов`язкового залучення експерта для визначення здатності/нездатності особи повною мірою реалізувати свої права внаслідок фізичних чи психічних вад. Лише у разі наявності у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обґрунтованих сумнівів у тому, що особа здатна або не здатна повною мірою реалізувати свої права (у силу характеру захворювання, поведінки під час кримінального провадження, наданих нею показань), та за необхідності використання спеціальних знань має бути залучено експерта.
Натомість у цьому кримінальному провадженні не міститься даних, які би слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_8 повною мірою реалізувати свої права. Як убачається з матеріалів провадження, на стадії судового розгляду ОСОБА_8 не перебував під вартою, отже, і мав можливість самостійно залучити захисника. Після вручення ОСОБА_8 пам`ятки про його процесуальні права та обов`язки останній повідомив суду, що вони йому зрозумілі.  Суд також роз`яснив ОСОБА_8 право мати захисника, клопотань про залучення якого засуджений не заявляв і не заперечував щодо здійснення провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК. Будучи допитаним у місцевому суді, ОСОБА_8 визнав повністю свою провину, дав конкретні та логічні показання щодо пред`явленого йому обвинувачення, зміст яких свідчить про усвідомлення ним характеру інкримінованих йому діянь та правових наслідків їх вчинення. Упродовж розгляду справи місцевий суд не встановив фактів виявлення ОСОБА_8 ознак порушень мислення, які б указували на такий хворобливий стан психіки, що ускладнює здатність повноцінно брати участь у провадженні. 
Крім того, наявні у справі фактичні дані про поведінку засудженого свідчать про те, що він для захисту своїх інтересів із метою звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК свідомо наприкінці судового слідства використав положення ч. 4 цієї статті, зокрема звернувся до лікувального закладу – Криворізького психоневрологічного диспансеру, де перебував на стаціонарному лікуванні в наркологічному відділенні № 7 у період з 5-го по 26 грудня 2017 року з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів». Разом із цим, до моменту проходження лікування, а також після його завершення ОСОБА_8 , реалізуючи свою мету, будучи належним чином повідомленим про час розгляду справи неодноразово  (22 червня, 1 серпня, 20 жовтня, 7 листопада та 28 грудня 2017 року) без поважних причин не з`являвся в судове засідання. Тому суд був вимушений вживати заходів для забезпечення прибуття обвинуваченого й постановляти ухвали про його привід.
З огляду на викладене самі собою зазначений діагноз і перебування ОСОБА_8 на лікуванні через вживання психостимуляторів за відсутності установлених конкретних ознак хворобливого стану психіки, яке ускладнює повноцінно брати йому участь у судовому засіданні й захищатися від пред`явленого обвинувачення,  не є такими обставинами, що вимагають обов`язкової участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК.
Таким чином, доводи засудженого в касаційній скарзі про порушення судом першої інстанції його права на захист є неспроможними.
Що стосується правозастосування ч. 4 ст. 309 КК, то при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на цій підставі, суд має з`ясувати не тільки те, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, але й те, чи добровільно, а не вимушено вона звернулася до лікувального закладу та розпочала лікування, і чи дійсно така особа ставить за мету вилікуватись, а не ухилитись у згаданий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Якщо особа звертається до лікувального закладу у зв`язку з викриттям її участі у злочині, таке звернення в юридичному розумінні вважається не добровільним, а вимушеним. У випадку, якщо особа вчинила дії, передбачені ч. 2 або ч. 3 ст. 309 КК, її звільнення на згаданій підставі  закон не допускає.       
У цьому провадженні суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , не з`являючись без поважних причин у судове засідання 22 червня, 1 серпня, 20 жовтня, 7 листопада2017 року, затягував розгляд кримінального провадження і вводив в оману, оскільки посилався на проходження ним у зазначений період часу курсу лікування від наркоманії, хоча в дійсності лише перебував на спеціальному обліку. З огляду на таку поведінку ОСОБА_8 , звернення останнім до медичного закладу та лікування від розладів унаслідок вживання психостимуляторів  суд розцінив як вимушене та як спосіб ухилення від відповідальності. З урахуванням наведених обставин та за відсутності клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі положень ч. 4 ст. 309 цього Кодексу, суд умотивовано їх не застосував.
Зазначений висновок у вироку ґрунтується на встановлених фактичних обставинах кримінального провадження, перевірка яких до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як випливає зі змісту ст. 75 вказаного Кодексу, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Наведених норм права у цьому провадженні суд не порушив.
Як убачається з матеріалів справи, призначаючи ОСОБА_8 захід примусу, місцевий суд, із висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, врахував, що засуджений у невеликий проміжок часу вчинив два злочини у сфері обігу психотропних речовин та наркотичних засобів, які віднесено до категорії середньої тяжкості.  
 Крім того, суд узяв до уваги дані про особу винного й обставини, які мають правове значення, зокрема посередню характеристику ОСОБА_8 , кількість вилучених у нього психотропної речовини та наркотичних засобів, вчинення ним повторно кримінального правопорушення під час досудового розслідування,  поведінку на стадії судового розгляду (неодноразове неприбуття без поважних причин). З огляду на все це в поєднанні з характером та обсягом суспільно небезпечних дій ОСОБА_8 суд, не встановивши пом`якшуючих покарання обставин, умотивовано визнав за неможливе досягти мети попередження злочинів та виправлення засудженого без ізоляції його від суспільства. 
Разом із цим, суд зважив на відсутність обтяжуючих покарання обставин і на те, що ОСОБА_8 уперше притягається до кримінальної відповідальності. Тому суд, урахувавши зазначене,дотримуючись принципу індивідуалізації, призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкцій частин 1, 2 ст. 309 КК, а при визначенні остаточного заходу примусу за сукупністю злочинів застосував найбільш сприятливий принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Правових підстав вважати обране засудженому покарання, яке належить відбувати реально, явно несправедливим через суворість, про що йдеться в касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає. 
            Крім того, аналогічні за змістом доводи про порушення місцевим судом норм кримінального та процесуального закону, в тому числі права на захист, про наявність підстав для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК, за правилами ч. 4 цієї статті та про надмірну суворість покарання були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який за участю захисника належним чином розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_8 і вмотивовано відмовив у її задоволенні, навівши докладне обґрунтування прийнятого рішення. Ухвала апеляційного суду не суперечить положенням статей 370, 419 КПК.
 Посилання засудженого у касаційній скарзі на те, що апеляційний суд, не розглянувши клопотання про витребування медичної документації, допустив істотне порушення вимог вказаного Кодексу є непереконливими. Згідно з даними на носії інформації, на якому зафіксовано перебіг судових засідань, безпосередньо під час апеляційного провадження   ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 фактично не підтримали згаданого клопотання.
Що стосується повноважень прокурора у кримінальному провадженні, то вони регламентуються насамперед ст. 34 КПК, істотних порушень якої у справі не вбачається. 
Істотних порушень норм права, які були би безумовними підставами для скасування або зміни оскаржених судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, не встановлено.
Тому подану касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення.
Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата дійшла наступного висновку про те, як саме повинна застосовуватися норма процесуального права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок: у кримінальних провадженнях щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні злочинів проти здоров`я населення, самі собою факти перебування вказаних осіб на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не можуть автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК. При здійсненні судового провадження  питання про залучення захисника необхідно вирішувати виходячи з конкретних обставин справи з урахуванням установлених характеру розладів, психічного або соматичного стану здоров`я особи, особливостей її  поведінки, стилю комунікації з оточуючими тощо.   
Керуючись статтями 433, 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, об`єднана палата Суду 
у х в а л и л а:
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 3 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
С у д д і:

ОСОБА_2                                    ОСОБА_1                                     ОСОБА_3 

    ОСОБА_4                                     ОСОБА_5