Постанова                                                   
іменем України
19 березня  2019 року
м. Київ
справа № 644/4677/17
провадження № 51-7242 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 5 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220530001881, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого (останній раз – за вироком Орджонікідзевського райсуду м. Харкова засуджено за частиною 2 статті 185  Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання  у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі                статті 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки), 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 14 листопада 2017 року ОСОБА_6   засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення воліна строк 4 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю цього злочину та злочину, за який засуджено ОСОБА_6 за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2017 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,  шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6  остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки та покладено обов`язки передбачені статтею 76 КК.
Стягнуто на користь держави процесуальні витрати, цивільний позов залишено без розгляду і  вирішено питання з речовими доказами.
За вироком суду  ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за злочин, вчинений за таких обставин.
5 червня 2017 року близько 10:00 ОСОБА_6 , діючи з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку №12 на вул. 12 Квітня у м. Харкові, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав чавунну кришку каналізаційного люка належну КП «Харківводоканал», чим завдав шкоди на суму 1046 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 5 квітня 2018 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 14 листопада 2017 року залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що застосування статті 75 КК при призначенні покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок районного суду, не звернув уваги, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, раніше судимий за тяжкі та корисливі злочини, має незняту та непогашену судимість, не працює, не має законних джерел для отримання прибутку, не відшкодував завданих збитків, а тому повинен відбувати покарання в умовах ізоляції від суспільства.
Також прокурор не погоджується із врахуванням такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки не вбачає з встановлених фактичних даних такого висновку. 
Крім того, прокурор вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, оскільки цей суд належним чином не вмотивував доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, не надав вичерпної відповіді на них та не сформулював відповідним чином своїх висновків, чим порушив неупереджений розгляд кримінального провадження в апеляційній інстанції з огляду на вимоги статті 419 КПК.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи в касаційній скарзі та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та                                     не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості  засудженого та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинення кримінального правопорушення та особі засудженого, що призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є неспроможними з огляду на таке.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно зі статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Розгляд кримінального провадження було здійснено за правилами частини 3 статті 349 КПК, наслідки якого було роз`яснено учасникам судового провадження.
При призначенні засудженому покарання суд першої інстанції, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, зважив на обставини його вчинення та дані про особу винного.
Суд врахував пом`якшуючу покарання обставини – щире каяття засудженого, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_6 раніше судимий, офіційно не працює, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має малолітнього сина ОСОБА_7 , 2012 року народження. Крім того, у вироку районний суд зазначив, що тяжких наслідків від скоєного не настало, викрадений люк повернуто потерпілій стороні, а представник потерпілого не наполягала на ізоляції винного від суспільства.
Апеляційний суд, погоджуючись із вироком районного суду, зазначив, що така форма відбування покарання буде співмірною протиправному діянню та необхідною і  достатньою для виправлення особи.
Такі висновки суду апеляційної інстанції у колегії суддів також не викликають сумнівів, оскільки при призначенні покарання враховано та оцінено обставини, на які покликається прокурор у касаційній скарзі. Крім того, врахуванню підлягають обставини в їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими, як цього вимагає прокурор. 
Відповідно до частини 1 статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ураховуючи викладене, підстав вважати покарання, призначене засудженому ОСОБА_6 , та звільнення його від такого покарання з випробуванням явно несправедливим через м`якість немає.
Доводи прокурора в касаційній скарзі щодо безпідставного врахування такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, є надуманими, оскільки з матеріалів кримінального провадження та зі змісту судових рішень не вбачається посилання суду на таку пом`якшуючу покарання обставину.
Що стосується тверджень прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині вмотивованості ухвали апеляційного суду, то вони є слушними з огляду на таке.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, не звернув уваги, що одним із доводів було неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного покарання за сукупністю злочинів, оскільки попередній вирок необхідно було виконувати самостійно.
Однак суд апеляційної інстанції не взяв до уваги такі твердження прокурора та не надав вмотивованої відповіді на такі вимоги, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тобто суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок районного суду зважив лише на доводи прокурора в частині застосування статті 75 КК при призначенні покарання та вмотивував своє рішення, однак залишив поза увагою доводи прокурора в частині застосування частини 4 статті 70 КК при призначенні покарання.
Згідно з частиною 4 статті 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій–третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до висновку Верховного Суду, який знайшов своє відображення у постанові від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17, провадження             № 51-717км18), коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова                       від 12 жовтня 2017 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та  на підставі статті 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. 
До постановлення цього вироку ОСОБА_6 вчинив інший злочин, передбачений частиною 2 статті 185 КК, за який йому вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 14 листопада 2017 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 76 цього Кодексу.
Таким чином, місцевий суд, визначаючи у своєму вироку від 14 листопада              2017 року остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, поглинув частину покарання, від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням за вироком від 12 жовтня 2017 року.
З одного боку, іспитовий строк втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання, якщо засуджений не виконає умови випробування (частина 2 статті 78 КК), а з іншого – успішне виконання умов випробування протягом іспитового строку має наслідком остаточне звільнення від відбування призначеного покарання (частина 1 статті 78 КК) та пільгове погашення судимості (пункт 1 статті 89 КК).
Відповідно до частини 4 статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років. Перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку (частина 1 статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України).
Враховуючи зазначене, тривалість іспитового строку та, відповідно, необхідності виконання умов випробування має важливе значення для засудженого, а тому збільшення цього строку є істотною зміною умов випробування та погіршенням становища засудженого.
Водночас перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (частина 2 статті 21 КПК) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (статті 24 КПК). 
При цьому суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок місцевого суду, належним чином не перевірив наведених в апеляційній скарзі доводів прокурора  та не усунув вищезазначених порушень закону. 
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який повинен врахувати зазначене та постановити рішення, яке буде законним та обґрунтованим з огляду на  вимоги статей 419 та 370 КПК.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 5 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                                ОСОБА_3