Постанова
Іменем України 
10 квітня 2019 р.
м. Київ
Справа № 158/2598/17
Провадження № 51-9337км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 12 липня 2018 року в кримінальному провадженні № 12017030100000671 по обвинуваченню 
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кременчук Полтавської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 199 КК України. 
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 12 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 199 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення тяжких та особливо тяжких, умисних, корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки та бажання їх настання, порушуючи встановлений законом порядок формування і функціонування грошової системи України, як частини економічної системи держави, перебуваючи в невстановленому місці, у невстановлений час, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, 50 підроблених банкнот національної валюти України номіналом 500 грн. кожна, про що достовірно знав, які в подальшому перевіз в АДРЕСА_2 та зберігав у спортивній сумці синього кольору фірми «Nike» за вказаною адресою, а також розуміючи можливість в подальшому перебування підроблених грошей в обігу, збув частину з них за наступних обставин.
Так, 21серпня 2017 року близько 11 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , де використовуючи необізнаність ОСОБА_8 щодо справжності вищевказаних купюр, вчиняючи дії, направлені на реалізацію свого злочинного умислу на збут підроблених грошей, передав останньому банкноту національної валюти України номіналом 500 грн. зразка 2014 року з серійним № ЗГ 8753917, яку в подальшому ОСОБА_8 надав продавцю ОСОБА_9 при здійсненні розрахунку в магазині «Крамничка», розташованому за адресою: АДРЕСА_3 .
Згідно висновку експерта №272 від 22 cерпня 2017 року, банкнота національної валюти України номіналом 500 грн. зразка 2014 року з серійним № ЗГ 8753917 не відповідає встановленому зразку аналогічних банкнот Національного банку України, що перебувають в офіційному обігу на території України, так як виготовлена не у відповідності до вимог, які пред`являються до даного виду об`єкту.
Крім того, 21 серпня 2017 року слідчим СВ Ківерцівського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 в період часу з 17 год. 47 хв. по 19 год.30 хв. в будинку АДРЕСА_2 було проведено огляд житлового будинку, де проживає ОСОБА_8 та тимчасово перебував ОСОБА_6 , в ході якого в спортивній сумці синього кольору, фірми «Nike», належній останньому було виявлено та вилучено 48 банкнот національної валюти номіналом 500 грн. кожна.
Згідно висновку експерта №277 від 18 вересня 2017 року вищевказані банкноти національної валюти України не відповідають встановленому зразку аналогічних банкнот Національного банку України, що перебувають офіційному обігу на території України, оскільки виготовлені не у відповідності до вимог, які пред`являються до даного виду об`єкта.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 12 липня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на незаконність ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є необґрунтованою, апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, які стосуються неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Також зазначається, що апеляційним судом не враховано доводи прокурора, що звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції безпідставно врахував, що останній щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, оскільки на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду ОСОБА_6 неодноразово змінював свої показання щодо визнання чи невизнання своєї вини, що судом першої інстанції також не враховано, що ОСОБА_6 раніше судимий і судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена. Вказується, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки в резолютивній частині вказано, що строк відбування покарання рахується з моменту затримання, в той час, як відповідно до вимог ст. 165 Кримінального виконавчого кодексу України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, вважали ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 вказував на безпідставність доводів, наведених прокурором, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
За змістом вимог ч. ч. 1, 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції у межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
За положеннями ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким і вчинення якого не потягнуло за собою тяжких наслідків державі; конкретні обставини вчиненого злочину; дані про особу засудженого, який раніше судимий, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, за місцем відбуття покарання за попередні злочини ОСОБА_6 характеризується позитивно, крім того на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину. У зв`язку з наведеним суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства з призначенням покарання в межах санкції статті, за якою він притягується до кримінальної відповідальності, із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Не погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (а саме, безпідставне застосування норм ст. 75 КК України), невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому в обґрунтування своїх вимог наводив доводи, які є аналогічні доводам касаційної скарги в частині, що стосується неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за зазначеною апеляційною скаргою, вказав на безпідставність доводів прокурора та на законність застосування відносно ОСОБА_6 судом першої інстанції положень ст. 75 КК України.
Разом з тим, з вказаними висновками суду апеляційної інстанції щодо правильності застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України Верховний Суд погодитись не може.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, апеляційний суд, погодившись з висновками суду першої інстанції щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, фактично не навів відповідних, з огляду на вимоги ст. 75 КК України, обставин. При цьому, вказуючи на визнання засудженим своєї вини у вчиненому та на активне сприяння ним розкриттю злочину, апеляційний суд не перевірив, чи не було визнання ОСОБА_6 своєї вини наслідком наявності у матеріалах провадження беззаперечних доказів вчинення ним злочину або бажанням уникнути більш суворого покарання, також апеляційним судом не було перевірено, яким чином засуджений сприяв розкриттю злочину, у тому числі, чи повідомляв засуджений, де і у кого саме він придбав підроблені банкноти.
Поряд з зазначеним, хоча апеляційний суд і послався на те, що ОСОБА_6 раніше судимий і судимість у законному порядку не знята та не погашена, фактично вказані обставини до уваги не взяв, як і залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 був раніше засуджений за вчинення корисливого злочину, і що злочин, передбачений ч. 1 ст. 199 КК України, є тяжким злочином.
Враховуючи наведене, Верховний Суд вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а висновки суду апеляційної інстанції щодо законності вироку суду першої інстанції та щодо можливості застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України за встановлених судом є передчасними.
Якщо при новому розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції не буде встановлено інших обставин, які можуть бути підставою для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, то застосування відносно останнього положень ст. 75 КК України - є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідаліьність, що у свою чергу, призведе до призначення засудженому м`якого покарання.
Поряд з цим доводи касаційної скарги прокурора щодо недотримання судом першої інстанції вимог ст. 165 Кримінального виконавчого кодексу України є безпідставними.
За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 12 липня 2018 року відносно ОСОБА_6  – скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3