Постанова
Іменем України
29 січня 2019 року
м. Київ
справа № 712/11889/17
провадження № 51-5895 км 18
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                                                                    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника                     ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області                    від 06 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017250270000221, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, котра народилася та зареєстрована в АДРЕСА_1 , проживає                 у кімнаті АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соснівського районного суду міста Черкаси від 15 березня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69, ст. 77 КК                       до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна;                    за ч. 3 ст. 311 КК із застосуванням ст. 69, ст. 77 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК                               за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі  на строк 5 років, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю  3 роки, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у тому, що вона                                   у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , незаконно придбала не менш як 148 колб з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – концентрат макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 81.258 г, що є великим розміром, 147 колб з прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідрид оцтової кислоти, загальною масою 78.445 г, що є особливо великим розміром, які ОСОБА_8 зберігала з метою подальшого збуту. Вказані наркотичні засоби та прекурсори були виявленні працівниками поліції 28 лютого 2017 року під час особистого обшуку                      ОСОБА_8 , обшуку її житла на АДРЕСА_3 ,                   а також біля торця будинку на АДРЕСА_4 . 
Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 06 червня 2018 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано. Засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1, 2 ст. 69 КК                 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без конфіскації майна;                 за ч. 3 ст. 311 КК із застосуванням ч. 1, 2 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, без конфіскації майна. На підставі                 ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без конфіскації майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 28 лютого 2017 року до 28 травня                  2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без зміни. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженої внаслідок суворості, просить вирок апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційним судом                         не у повній мірі враховано дані про особу засудженої, а саме те, що вона має малолітню дитину. Призначене покарання у виді позбавлення волі на строк                      3 роки, на думку захисника, є невиправдано суворим. Виправлення ОСОБА_8 вважає можливим без відбування покарання у виді позбавлення волі.   
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженої внаслідок м`якості, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, положення                 ст. 69 КК щодо ОСОБА_8 застосовані неправильно, що призвело до м`якості призначеного їй покарання. Вважає, що апеляційним судом належним чином                 не враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, рівень                         їх суспільної небезпечності та дані про особу обвинуваченої. 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 не підтримала касаційну скаргу прокурора і заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим                        є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,                                які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, що передбачені у ст. 374 КПК. Крім того, у вироку апеляційного суду зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Проте вирок апеляційного суду цим вимогам процесуального закону                                 не відповідає.
Як вбачається з матеріалів справи, апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок. Проте покарання засудженій у процесуальний спосіб не призначив, натомість визнав ОСОБА_8 засудженою до позбавлення волі на інший строк, ніж був визначений судом першої інстанції.  
Так, резолютивну частину рішення апеляційний суд виклав у спосіб, який               не відповідає вимогам ч. 2 ст. 420 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК. Скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, апеляційний суд замість призначення свого покарання, у порушення наведених вимог процесуального закону, прийняв рішення: вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК              із застосуванням ч. 1, ч. 2 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 311 КК із застосуванням                                 ч. 1, ч. 2 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки                              6 місяців.
Крім того, приймаючи рішення про неправильне звільнення обвинуваченої                  від відбування покарання, апеляційний суд не мотивував свого висновку, чому саме виправлення засудженої ОСОБА_8 є неможливим без відбування покарання, враховуючи конкретні обставини справи. Так, ОСОБА_8 має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку вона самостійно виховує, що у відповідності до ст. 79 КК наділяє суд правом застосувати спеціальний вид звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
При цьому доводи касаційної скарги прокурора про неможливість застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 69 КК колегія суддів вважає безпідставними.                  З урахуванням встановлених судом пом`якшуючих покарання обставин – наявність на утриманні малолітньої дитини, визнання вини, щире каяття, а також даних про особу винної, висновки місцевого та апеляційного судів про можливість призначення ОСОБА_8 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкціями ч. 2 ст. 307, ч. 3  ст. 311 КК колегія суддів вважає правильними.
За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, касаційна скарга прокурора – залишенню без задоволення, а вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 06 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                          ОСОБА_10