ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
14 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 344/8516/17
провадження № 51-4504 км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                                              Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,          
за участю:                                                        
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 , 
прокурора                                                        ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 12016090010004296, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківська, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 . 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:
 
- за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч. 1 ст. 309  КК у виді арешту на строк 4 місяці;
- за ч. 2 ст. 309  КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 311 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;
- за ч. 1 ст. 313 КК у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
 
На підставі ст. 72 КК зараховано в час відбуття покарання строк  перебування ОСОБА_6 під вартою з 10 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалоювід 24 січня 2018  року змінив вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 10 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року по 24 січня 2018 року – один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні:
- вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу; 
- наркотичних засобів без мети збуту; 
- психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту; 
- прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин; 
- обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин. 
 
Так, 10 травня 2017 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 на АДРЕСА_1 виявлено та вилучено предмети, які він за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав:
- зброю, бойові припаси і вибухові речовини, які він зберігав без передбаченого законом дозволу, а саме: металевий предмет, схожий на гранату, з маркуванням на дні «ТНТ ІІ 50, 11-84-50» із предметом, схожим на запал із маркуванням «УЗРГ 583», які належать до вибухових речовин; предмети, схожі на патрони в кількості 35 штук, які є боєприпасами;  предмет, схожий на пістолет з маркуванням «Carrera GTR 77 PAK», який є коротко ствольною вогнепальною зброєю; сипучі речовини, які є вибуховими і придатні до вибухового перетворення;
- особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, – канабіс вагою 1,3097 г, який він зберігав  без мети збуту;
- психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін вагою 2,9761 г, тобто у великому розмірі, яку він зберігав  без мети збуту;
- прекурсор – сірчану кислоту в концентрації 85,16 %, яка призначалася для виготовлення психотропної речовини – амфетаміна;
- обладнання для виготовлення психотропної речовини –  амфетаміна. 
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 унаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що:
- апеляційний суд на порушення вимог ч. 1 ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), задовольнивши апеляційну скаргу прокурора в частині визначення порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК, ухвалою фактично погіршив становище обвинуваченого, хоча таке рішення необхідно було прийняти у формі вироку; 
- апеляційний суд не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК, оскільки, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково, не зазначив усіх доводів апеляції, не дослідив їх та не мотивував належним чином свого рішення;
- покарання, призначене ОСОБА_6 за сукупністю злочинів практично в межах мінімального розміру, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, не відповідає меті кримінального покарання, а враховані апеляційним судом пом`якшуючі обставини не дають підстав для призначення засудженому такого покарання з урахуванням кількості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та їх суспільної небезпеки; 
- апеляційний суд погодився з вироком суду першої інстанції в частині вирішення питання в порядку ст. 100 КПК про знищення речових доказів, не зазначивши в ухвалі належних мотивів щодо необхідності знищення  цих доказів, оскільки суд першої інстанції безпідставно не застосував спеціальної конфіскації відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КПК.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу  заперечень від учасників процесу не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, на думку Суду, не є слушними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК є злочинами середньої тяжкості і тяжкими злочинами.
Крім того, суд врахував:
- як пом`якшуючі покарання обставини — щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів;
- відсутність обтяжуючих обставин;
- дані про особу  ОСОБА_6 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні одну малолітню дитину.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю та щиро розкаявся.
Врахувавши зазначені обставини та положення статей 50, 65 КК, суд дійшов висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів. 
Суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження доводи прокурора з приводу невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, які аналогічні доводам у касаційній скарзі, належним чином перевірив й спростував висновками, наведеними у вироку суду першої інстанції.
Посилання у скарзі на неврахування судом того, що обвинувачений вчинив ряд кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, вогнепальної зброї, боєприпасів, вибухових речовин та пристроїв, не спростовують правильності висновків суду, оскільки зазначене становить об`єктивну сторону вчинених злочинів та фактично було враховано при постановленні вироку. 
При цьому суд апеляційної інстанції з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, характеру і ступеня суспільної небезпечності вчинених злочинів, особи обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності (а.п. 73), за місцем проживання характеризується позитивно (а.с. 78), має на утриманні одну малолітню дитину (а.п. 82), на «Д» обліку в психіатра та нарколога не перебуває (а.п. 74, 75), пом`якшуючих покарання обставин – щирого каяття і активного сприяння розкриттю злочину, відсутності обтяжуючих обставин, дійшов висновку, що призначене обвинуваченому покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання за вимогами ст. 50 КК, тому немає підстав для призначення більш суворого покарання.
За таких обставин є необґрунтованими доводи прокурора у скарзі про те, що апеляційний суд, залишивши без зміни призначене ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів практично в межах мінімального розміру, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, належно не мотивував свого рішення.
З урахуванням тяжкості вчинених злочинів, пом`якшуючих покарання обставин, даних про особу засудженого та вимог апеляційної скарги прокурора, в якій він просив призначити за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, наведені в касаційній скарзі прокурора доводи в цілому не спростовують обґрунтованості висновків суду щодо розміру призначеного покарання.
На думку Суду, призначенеОСОБА_6 покарання в межах санкцій відповідних статей з дотриманням загальних засад призначення покарання, принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. 
Суд вважає необґрунтованими доводи у скарзі прокурора про те, що апеляційний суд, погодившись з вироком суду в частині вирішення питання в порядку ст. 100 КПК про знищення речових доказів, не зазначив в ухвалі належних мотивів щодо необхідності знищення цих доказів, оскільки суд першої інстанції безпідставно не застосував спеціальної конфіскації відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК.
 
Так, відповідно до п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та /або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.
Прокурор, посилаючись у касаційній скарзі на те, що майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності – передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання, не зазначив будь-яких доводів про необхідність застосування спеціальної конфіскації у зв`язку з тим, що використання зазначених речових доказів у законному обігу може бути доцільним або існує якась необхідність у їх передачі до криміналістичних колекцій експертних установ.
Крім цього, у ч. 3 ст. 96-1 КК зазначено, що у випадках, коли об`єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі:
1)     ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності;
2)     ухвали суду, постановленої в порядку ч. 9 ст. 100 КПК, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними. 
Як вбачається з ухвали, апеляційний суд, врахувавши зазначені положення, обґрунтовано дійшов висновку про те, що підстав для застосування спеціальної конфіскації відповідно до ч. 1 ст. 96-1, ст. 96-2 КК не встановлено, а судом першої інстанції долю речових доказів вирішено згідно зі ст. 100 КПК  та вказано, що вони підлягають знищенню.
Доводи у касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК, оскільки, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково, не зазначив усіх доводів апеляції, не дослідив їх та не спростував, необґрунтовані. Апеляційний суд у межах повноважень та в порядку, визначеному ст. 404 КПК, розглянув у повному обсязі доводи, зазначені у апеляційній скарзі і дійшов висновку про її часткове задоволення з наведенням в ухвалі відповідних мотивів. Як видно з наданої копії ухвали, апеляційний суд розглянув і дослідив усі порушені у апеляційній скарзі прокурора питання з приводу призначення судом м`якого покарання, неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК, наявності підстав для постановлення нового вироку, застосування спеціальної конфіскації щодо речових доказів. 
 
Разом із тим з матеріалів провадження убачається, що суд апеляційної інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
 
Так, згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК за Законом від 26 листопада 2015 року        № 838-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набуття ним чинності набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Разом з цим відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК за Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК. 
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, керуючись Законом                     № 838-VIII, зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Апеляційний суд, пославшись на зміни, внесені до ч. 5 ст. 72 КК згідно   із Законом № 2046-VIII, змінив вирок у цій частині та зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до дня постановлення ухвали апеляційного суду – 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Однак відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини на час дії Закону № 838-VIII, то саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.
За таких обставин застосування до ОСОБА_6 з 21 червня 2017 року до 24 січня 2018 року положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII, а самезарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Отже, у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині ухвали Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК.
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора щодо погіршенням судом апеляційної інстанції становища засудженого при задоволенні апеляційної скарги прокурора в частині визначення порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК ухвалою, замість вироку, всупереч вимогам, передбаченим ч. 1 ст. 420 КПК, не є обґрунтованими.
Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокуроразалишити без задоволення.
 
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 24 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У іншій частині ухвалу щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                           ОСОБА_3