П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ     
 
05 грудня 2018 року

м. Київ
 
Справа № 815/3591/17

Провадження № 11-1150апп18
 
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача Князєва В. С.,
суддів Антонюк Н. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., 
Саприкіної І. В., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.
 
розглянула в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 – військової частини №  НОМЕР_1 , заступника начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України – військової частини №  НОМЕР_1 ОСОБА_2 , Державної казначейської служби України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії та відшкодування моральної шкоди
 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2017 року (судді Тарасишина О. М., Катаєва Е. В., Танцюра К. О.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року (судді Шляхтицький О. І., Осіпов Ю. В., Скрипченко Г. В.),

УСТАНОВИЛА:
 
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
 
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням уточнення позовних вимог, просив: визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 – військової частини №  НОМЕР_1 (далі – Прикордонний загін) та заступника начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Прикордонного загону ОСОБА_2 щодо затримання та проведення обшуку позивача на підставі протоколу про затримання особи від 08 червня 2017 року; зобов`язати Державну казначейську службу України відшкодувати з Державного бюджету України за рахунок коштів, призначених на утримання Прикордонного загону, службовими особами якого протиправно затримано та проведено обшук, на користь позивача моральну шкоду в розмірі 50000 грн та судовий збір у розмірі 1280 грн.
 
2. Позов мотивовано тим, що дії службових осіб Прикордонного загону щодо затримання й обшуку позивача та його транспортного засобу вчинені протиправно та всупереч вимогам чинного законодавства, завдали позивачу значних моральних страждань, порушили право на свободу та особисту недоторканість. 
 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
 
3. Одеський окружний адміністративний суд ухвалою від 28 серпня 2017 року закрив провадження у цій справі, роз`яснив позивачу право на звернення до загального суду за правилами кримінально-процесуального законодавства України.
 
4. Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 13 грудня 2017 року ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2017 року залишив без змін.
 
5. Судові рішення мотивовано тим, що спір у цій справі не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, оскільки оскаржувані дії відповідачів вчинені на підставі Інструкції про порядок дій посадових осіб органів (підрозділів) охорони державного кордону під час затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, без ухвали слідчого судді або суду та порядок подальшої взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону з органами досудового розслідування (затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 листопада 2012 року № 931, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 28 липня 2016 року за № 1052/29182 та чинної на час виникнення спірних правовідносин), яка розроблена відповідно до статей 208–213 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), тому оскарження таких дій має відбуватися в порядку, встановленому цим Кодексом. 
 
Короткий зміст та обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог
 
6. Не погодившись із зазначеними судовими рішеннями, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, у якій посилається на порушення судами норм процесуального права в частині застосування статей 17 та 157 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС; у редакції, чинній на момент ухвалення рішень) з огляду на те, що предметом спору є оцінка дій відповідачів як суб`єктів владних повноважень при вчиненні ними оскаржуваних дій.
 
7. У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
 
8. Як на доводи позивач указує на те, що цей спір має бути розглянутий у порядку адміністративного судочинства. 
 
Рух касаційної скарги
 
9. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою 
від 05 лютого 2018 року відкрив провадження за касаційною скаргою 
ОСОБА_1 , а ухвалою від 14 вересня 2018 року призначив справу до розгляду.
 
10. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою 
від 19 вересня 2018 року справу за позовом ОСОБА_1 до Прикордонного загону, заступника начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Кучурган» Прикордонного загону Рудакова О. Є., Державної казначейської служби України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії та відшкодування моральної шкоди передав на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 346 КАС.
 
11. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 02 жовтня 2018 року прийняла до розгляду цю справу та призначила її до розгляду Великою Палатою Верховного Суду в порядку письмового провадження без виклику учасників справи.
 
12. Рішення суду попередньої інстанції переглядається в межах наведених у касаційній скарзі доводів відповідно до статті 341 КАС.
 
Позиція інших учасників справи
 
13. У відзивах на касаційну скаргу Прикордонний загін та начальник другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Прикордонного загону Рудаков О. Є. просять відмовити у задоволенні касаційної скарги.
 
Установлені судами обставини справи
 
14. 08 червня 2017 року під час перетину позивачем державного кордону в пункті пропуску для автомобільного сполучення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Білгород-Дністровського прикордонного загону працівники прикордонної служби повідомили ОСОБА_1 про спрацювання бази даних Інтерполу щодо автомобіля «BMW X5», державний знак НОМЕР_2 , що призвело до затримання позивача та проведення обшуку, про що складено протокол про затримання особи з посиланням на статті 40, 104, 131, 132, 207–211, 213, 582 КПК.
 
Позиція Великої Палати Верховного Суду
 
Релевантні джерела права й акти їх застосування
 
15. Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
 
16. Справою адміністративної юрисдикції у розумінні пункту 1 частини першої статті 3 КАС (тут і далі – у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб`єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
 
17. У статті 3 КАС наведено визначення таких понять: суб`єкт владних повноважень – це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень; позивач – це особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подана позовна заява до адміністративного суду.
 
18. Відповідно до частини другої статті 4 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.
 
19. Пунктом 2 частини третьої статті 17 КАС встановлено, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства.
 
20. Відповідно до статті 1 Закону України від 03 квітня 2003 року № 661-IV «Про Державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
 
21. Зі змісту статті 2 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» убачається, що серед основних функцій Державної прикордонної служби України, зокрема, є здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення. Виконання зазначених у частині першій цієї статті функцій є оперативно-службовою діяльністю Державної прикордонної служби України.
 
22. Статтею 4 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» передбачено, що правовою основою діяльності Державної прикордонної служби України є Конституція України, Закон України «Про державний кордон України», цей Закон, інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
 
23. За змістом пункту 6 статті 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладається, зокрема, здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб, транспортних засобів, вантажів в разі наявності належно оформлених документів після проходження ними митного та за потреби інших видів контролю.
 
24. У статті 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначені права Державної прикордонної служби України, серед яких, зокрема: здійснювати згідно з дорученнями правоохоронних органів України затримання в пунктах пропуску осіб, які прямують через державний кордон України; здійснювати на підставах та в порядку, установлених законами, особистий огляд затриманих, а також оглядати і в разі потреби вилучати речі, що можуть бути речовими доказами або заподіяти шкоду здоров`ю людей; здійснювати автоматизований обмін інформацією про транспортні засоби, що перетнули державний кордон України, з територіальними органами Міністерства  внутрішніх справ України; зупиняти та оглядати в межах прикордонної смуги, контрольованих прикордонних районів самостійно, а за їх межами – разом з відповідними підрозділами Національної поліції транспортні засоби.
 
25. Статтею 33 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» передбачено, що за протиправні дії чи бездіяльність військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України несуть відповідальність згідно із законом.
 
26. Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначені Законом України від 05 листопада 2009 року № 1710-VI «Про прикордонний контроль».
 
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
 
27. У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що цей спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. 
 
28. Велика Палата Верховного Суду погоджується з доводами позивача про помилковість висновків судів щодо непоширення на спірні правовідносини юрисдикції адміністративних судів з огляду на такі міркування. 
 
29. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що спір виник у зв`язку з виконанням посадовими особами Прикордонного загону правоохоронної функції відповідно до КПК, а не з приводу реалізації ними управлінських функцій як суб`єктів владних повноважень. Тому, на думку судів, дії цих посадових осіб щодо затримання та проведення обшуку ОСОБА_1 на підставі протоколу про затримання повинні оскаржуватися в порядку, встановленому КПК.
 
30. У силу вимог статті 208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках, передбачених цією статтею. Уповноважена службова особа може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол.
 
31. Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 листопада 2012 року № 931 за погодженням з Генеральним прокурором України, Міністром внутрішніх справ України та Головою Служби безпеки України відповідно до статей 208 – 213 КПК, статті 2, пунктів 5 та 17 частини першої статті 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», пункту 5 частини першої статті 28 Закону України «Про державний кордон України» затверджено Інструкцію про порядок дій посадових осіб органів (підрозділів) охорони державного кордону під час затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, без ухвали слідчого судді або суду та порядок подальшої взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону з органами досудового розслідування.
 
32. З метою визначення алгоритму дій посадових осіб Державної прикордонної служби України і органів Національної поліції України в разі спрацювання банків даних Міжнародної організації кримінальної поліції – Інтерполу наказом Міністерства внутрішніх справ України від 14 червня 2016 року №505 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 липня 2016 року за № 1052/29182) затверджено Порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та органів Національної поліції України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, автомобільних транспортних засобів і паспортних документів, які перебувають у банках даних інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції – Інтерполу. 
 
33. Суди встановили, що посадові особи Прикордонного загону діяли, посилаючись на Інструкцію про порядок дій посадових осіб органів (підрозділів) охорони державного кордону під час затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, без ували слідчого судді або суду та порядок подальшої взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону з органами досудового розслідування.
 
34. При цьому на обґрунтування адміністративного позову ОСОБА_1 посилається на те, що його було затримано та проведено обшук без внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та поза межами кримінального провадження.
 
35. Отже, у цьому випадку посадові особи Державної прикордонної служби України діяли на підставі положень статей 208–213 КПК та Інструкції про порядок дій посадових осіб органів (підрозділів) охорони державного кордону під час затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, без ухвали слідчого судді або суду та порядок подальшої взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону з органами досудового розслідування.
 
36. Разом з тим аналіз положеньКПК, зокрема глави 26, дає підстави вважати, що цим Кодексом передбачено можливість оскарження лише рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні (за виключенням пункту 1 частини першої статті 303 цього Кодексу). Тобто нормами КПК не передбачено порядку оскарження дій уповноважених службових осіб під час проведення ними затримання або обшуку на підставі статей 208–213 цього Кодексу за відсутності кримінального провадження.
 
37. У силу вимог пункту 2 частини третьої статті 17 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові справи, крім тих, зокрема, які належить розглядати в порядку кримінального судочинства.
 
38. Як зазначено вище, нормативні акти, які регулюють кримінальне судочинство, не містять порядку розгляду справ щодо оскарження дій уповноважених службових осіб.
 
39. У силу вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
 
40. Оскільки законодавством не визначено іншого порядку судового захисту прав та законних інтересів особи у цих публічних правовідносинах, то за загальним принципом, визначеним у статтях 4 та 17 КАС, такі справи належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.
 
41. До компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій (оперативно-службової діяльністі), крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
 
42. При цьому визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є наявність публічно-правового спору, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції та який виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. 
 
43. Відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності та у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, у тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами. Конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом (Рішення Конституційного Суду від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011).
 
44. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду вважає, що спори про визнання протиправними дій посадових осіб Прикордонного загону щодо затримання та обшуку особи поза межами кримінального провадження під час здійснення прикордонного контролю та про стягнення коштів на відшкодування шкоди, завданої протиправними діями посадових осіб, підлягають розгляду відповідно до правил КАС судами адміністративної юрисдикції як такі, що є публічно-правовими за своєю правовою природою.
 
45. З огляду на наведене помилковим є висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що спір у цій справі не є публічно-правовим та не належить до юрисдикції адміністративних судів. Суди належним чином не визначили характеру спору, суб`єктного складу правовідносин, предмета й підстав заявлених вимог, унаслідок чого дійшли помилкового висновку щодо порядку оскарження дій відповідача за нормами КПК.
 
46. У пунктах 31–34 рішення Європейського суду з прав людини від 09 березня 2017 року у справі «Кузьменко проти України» цей Суд виходив, зокрема, з того, що Уряд не представив жодних доказів того, що заявник, який не був учасником кримінальної справи, в межах якої було здійснено обшук його квартири, мав право порушити судове провадження за статтею 234 КПК або що його скарга, подана відповідно до цієї процедури, може бути негайно розглянута судом незалежно від того, чи встановить слідчий орган злочинця та передасть його до суду і коли. Також не було доведено, що кримінальний суд мав відповідну компетенцію для відшкодування шкоди за скаргою заявника, у тому числі за необхідності шляхом відшкодування збитків або застосування іншого відповідного цивільного засобу правового захисту. Таким чином, Суд визнав, що заявник не був зобов`язаний вичерпати засоби правового захисту, передбачені статтею 234 КПК, перед поданням цієї скарги, та відхилив заперечення Уряду з цього приводу. Беручи до уваги той факт, що національні суди відмовилися розглядати скаргу заявника, подану відповідно до статей 2 і 4 КАС, посилаючи його до процедури, яка не була ні доступною, ні здатною привести до безпосереднього та оперативного вирішення цивільного позову заявника, Суд зазначив, що заявникові було відмовлено в самій суті права на доступ до суду. Відповідно було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
47. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС (у чинній редакції) суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
 
48. Згідно із частиною першою статті 353 КАС (у чинній редакції)підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.
 
49. Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду вважає, що судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
 
Висновки щодо розподілу судових витрат
 
50. За правилами частини шостої статті 139 КАС (у чинній редакції) якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
51. Оскільки за результатами розгляду касаційної скарги Велика Палата Верховного Суду повернула справу для продовження розгляду, то немає підстав для зміни розподілу судових витрат.
 
Керуючись статтями 345, 349, 353, 359 КАС (у чинній редакції), Велика Палата Верховного Суду
 
ПОСТАНОВИЛА:
 
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
 
2. Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року скасувати.
 
3.Справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 – військової частини №  НОМЕР_1 , заступника начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України – військової частини №  НОМЕР_1 ОСОБА_2 , Державної казначейської служби України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії та відшкодування моральної шкоди направити для продовження розгляду до Одеського окружного адміністративного суду.
 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
 
Суддя-доповідач | | В. С. Князєв
Судді: | | |
| Н. О. Антонюк | | О. Б. Прокопенко
| С. В. Бакуліна | | Л. І. Рогач
| В. В. Британчук | | І. В. Саприкіна
| Д. А. Гудима | | О. М. Ситнік
| В. І. Данішевська | | О. С. Ткачук
| О. Р. Кібенко | | В. Ю. Уркевич
| Л. М. Лобойко | | О. Г. Яновська
| Н. П. Лященко | |