ПОСТАНОВА
Іменем України

20 лютого 2019 року 
Київ
справа №818/977/16
адміністративне провадження №К/9901/10917/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючої судді – Желтобрюх І.Л.,
суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.,  
за участю секретаря судового засідання Вітковської К.М.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Сергеєвої С.А.,
представника відповідача Ковака В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2016 (колегія суддів у складі: Бегунца А.О., Рєзнікової С.С., Старостіна В.В.) у справі №  818/977/16 за позовом ОСОБА_1 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі – відповідач, Сумський прикордонний загін), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 13.07.2016 № 633-АГ в частині його звільнення зі служби;

-  визнати протиправним та скасувати наказ від 19.07.2016 № 125-ОС в частині виключення його зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення;

- поновити його на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії – гранатометника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури («Суми-1») ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2016 по 14.09.2016 в сумі 9596,52 грн.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2016 адміністративний позов задоволено. 

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2016 постанову Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2016 скасовано та прийнято нову, якою у задоволенні позову відмовлено.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії – дозиметриста у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сумського прикордонного загону.

Наказом Сумського прикордонного загону від 16.01.2016 № 7-ОС позивач переведений на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії – гранатометника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури («Суми-1»).

Наказом начальника Сумського прикордонного загону від 13.07.2016 № 633-АГ позивача звільнено з військової служби за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового сержантського та старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків).

Підставою звільнення зазначено порушення позивачем вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, частини першої статті 22, частини першої статті 24, статей 39, 42 Закону України «Про запобігання корупції», пункти 2.1., 2.3., 5.2., 12.1., 20.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146, підпункту 15 пункту 27 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПСУ, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України 29.12.2009 № 1040, пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що виразилось у нездійсненні доповіді безпосередньому керівнику про звернення третіх осіб з пропозицією сприяти незаконному переміщенню через державний кордон товарів народного споживання та паливно-мастильних матеріалів під час виконання обов`язків військової служби в складі прикордонного наряду «Прикордонний патруль» з використанням службового становища.          

Наказом начальника Сумського прикордонного загону від 19.07.2016 № 125-ОС по особовому складу позивача виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Позивач, не погодившись із вказаними рішеннями відповідача, звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів правомірності оскаржуваних наказів. Суд зазначив, що в матеріалах службового розслідування відсутні будь-які докази сприяння позивача мешканцям прикордонних населених пунктів Сумської області в незаконному перетині державного кордону транспортних засобів та вантажів. Під час службового розслідування не встановлено обставин вчинення позивачем правопорушення, а саме: не встановлено осіб, яким позивач сприяв у незаконному перетині державного кордону, не встановлено осіб, які, як зазначено в наказі про звільнення, зверталися до позивача з пропозицією щодо сприяння незаконному переміщенню через державний кордон товарів народного споживання та паливно-мастильних матеріалів, не встановлено переліку та кількості таких товарів, не встановлено та не опитано жодного свідка, який би підтвердив вчинення правопорушення позивачем. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність посилання відповідача на матеріали кримінального провадження як на підставу звільнення позивача зі служби, оскільки позивача звільнено за результатами службового розслідування у зв`язку з невиконанням ним службових обов`язків, а тому невиконання позивачем службових обов`язків повинно бути доведено матеріалами службового розслідування.          

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав до скасування рішення суду першої інстанції та відмови в задоволенні позову. Рішення суду вмотивоване тим, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку щодо задоволення позовних вимог та не надав належної оцінки доказам, отриманими в ході проведення досудового розслідування, зазначивши що в матеріалах службового розслідування відсутні будь-які докази сприяння позивача в незаконному перетині державного кордону транспортними засобами із вантажем. Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що за результатами проведеного службового розслідування було обґрунтовано прийнято рішення про звільнення позивача з військової служби, під час дії особливого періоду. При цьому, суд зазначив, що як в матеріалах службового розслідування, так і в наказі від 13.07.2016 № 633-аг, підставою до звільнення позивача з військової служби стало порушення вимог керівних документів, які були допущенні позивачем під час несення ним служби в прикордонних нарядах з охорони Державного кордону України, а не наявність стосовно нього кримінального провадження. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень довів правомірність прийняття оскаржуваних наказів, оскільки діяв в межах та спосіб, визначені законодавством. 

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. В обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували висновки, які містяться в наказі про звільнення. Крім того, відповідачем не надано доказів вчинення ним корупційного правопорушення, адже подання заступника військового прокурора Сумського гарнізону від 03.06.2016 було направлене в порядку частини третьої статті 65 Закону України «Про запобігання корупції». Вважає, що проведення службового розслідування стосовно нього повинно було регулюватися Порядком проведення службового  стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 № 950. Зазначає, що при службовому розслідуванні були допущені порушення даного Порядку, а саме: комісія не створювалася; його права роз`яснені не були; за результатами службового розслідування складено не акт, а виданий наказ; його не ознайомили з результатами службового розслідування. Крім того, вважає, що посилання суду апеляційної інстанції як на докази на матеріали кримінального провадження, порушують норми, закріплені статтею 62 Конституції України, оскільки на цей час вироку відносно нього немає. Також, зазначає, що Указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» оголошено часткову мобілізацію, а не мобілізацію, що дає підстави вважати, що особливий період в розумінні статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не настав.
            
Відзиву на касаційну скаргу до суду не надходило.     

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, судові рішення, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав до задоволення касаційної скарги з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами частини тринадцятої статті 2 Закону № 2232-ХІІ  (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

У статті 26 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) наведено перелік підстав припинення військової служби, у тому числі через службову невідповідність.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» від 20.05.2014 № 1275-VII, внесено зміни до частини восьмої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, якою передбачено звільнення військовослужбовців саме під час дії особливого періоду. 

Відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

Закон України від 21.10.1993 № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі – Закон № 3543-XII) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі – підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Згідно з абзацом п`ятим статті 1 Закону № 3543-XII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) особливий період – це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни,  незалежності та територіальної  цілісності  України, який настає з моменту оголошення  рішення  про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації  чи  з  моменту введення  воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що правова позиція з приводу дії особливого періоду в Україні вже була неодноразово викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 26.09.2018 у справі № 813/1919/16.

У цій справі Верховний Суд дійшов таких висновків.

Указом Президента України від 17.03.2014 № 303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону № 3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 Закону № 3543-XII завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.

Окрім того, пунктом 5 Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 № 15/2015 визначено завдання Кабінету Міністрів України, а саме: перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повної готовності; установити з метою мінімізації негативних наслідків для економіки держави обмеження під час виконання мобілізаційних завдань та довести їх до визначених суб`єктів національної економіки, які переводяться на функціонування в умовах особливого періоду, з введенням ступеню «повна готовність».

Згідно пункту 8 цього Указу, місцевим органам виконавчої влади за участю органів місцевого самоврядування, із залученням підприємств, установ та організацій усіх форм власності визначено організувати і забезпечити з установленому порядку: своєчасне оповіщення і прибуття громадян, які призиваються на військову службу, прибуття техніки на збірні пункти та у військові частини; виділення тимчасово будівель, споруд, земельних ділянок, транспортних та інших матеріально-технічних засобів, надання послуг Збройним Силам України, Національній гвардії України, іншим військовим формуванням України відповідно до мобілізаційних планів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що наведені вище норми Указів Президента України прямо вказують на існування особливого періоду, як на момент звільнення позивача з військової служби, так і по теперішній час.

При цьому, чинним законодавством України передбачено повернення до стану в державі, який існував до особливого періоду.

Так, згідно з абзацом шостим статті 1 Закону № 3543-XII демобілізація – комплекс  заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту – на організацію і штати мирного часу. 

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на момент звільнення позивача з військової служби так і по теперішній час жодних рішень Президента України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту – на організацію і штати мирного часу, не було.

Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби ЗСУ (далі – Статут ВС ЗСУ), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців ЗСУ і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Абзац перший пункту 11 Статуту ВС ЗСУ встановлено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців певні обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Відповідно до пункту 12 Статуту ВС ЗСУ про все,  що сталося з військовослужбовцем  і  стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

За приписами пункту 16 Статуту ВС ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами ЗСУ, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Законом України від 24.03.1999 року № 551-ХIV затверджено Дисциплінарний статут ЗСУ (далі – Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці ЗСУ незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до пункту 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове  розслідування. Воно  проводиться  з  метою  уточнення  причин і умов,  що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання  військовими  посадовими  особами вимог Закону України «Про  засади  запобігання і протидії корупції» з метою виявлення  причин  та  умов,  що  сприяли  його вчиненню, службове розслідування  призначається командиром самостійно або проводиться за  його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

За приписами пункту 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування  призначається  письмовим  наказом командира,    який    вирішив   притягти   військовослужбовця   до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром,  доручено  офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі  вчинення  правопорушення  рядовим  (матросом)  чи  сержантом (старшиною) – також сержантові (старшині).

Згідно зі статтями 84-88 Дисциплінарного статуту та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111 затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі – Інструкція № 111).

Відповідно до пункту 5 Інструкції № 111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У кожному випадку вчинення адміністративного корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається начальником (командиром) органу Державної прикордонної служби України самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення. 

Згідно пункту 6 Інструкції № 111 підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, 03.06.2016 на адресу Сумського прикордонного загону за підписом заступника військового прокурора Сумського гарнізону надійшло Подання (в порядку частини третьої статті 65 Закону України «Про запобігання корупції») від 03.06.2016 №    25-1930 вих.-16, зі змісту якого вбачається, що позивач, виконуючи обов`язки військової служби у складі прикордонного наряду «Прикордонний патруль» з місцем несення служби в місцевому пункті пропуску через державний кордон «Попівка» відділу прикордонної служби «Велика Писарівка», разом з двома військовослужбовцями цього ж відділу, сприяв мешканцям прикордонних населених пунктів Сумської області в незаконному перетині державного кордону транспортними засобами із вантажем.

На підставі наказу начальника Сумського прикордонного загону від 06.06.2016 № 475-аг «Про призначення службового розслідування» та у відповідності до вказаного подання, було проведено службове розслідування щодо встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушень та стали передумовами виникненню негативних явищ з боку окремих військовослужбовців відділу прикордонної служби «Велика Писарівка».

Службовим розслідуванням встановлено нездійснення позивачем доповіді безпосередньому керівнику про звернення третіх осіб з пропозицією сприяти незаконному переміщенню через державний кордон товарів народного споживання та паливно-мастильних матеріалів під час виконання ним обов`язків військової служби в складі прикордонного наряду «Прикордонний патруль» з використанням службового становища, чим порушив вимоги статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, частини першої статті 22, частини першої статті 24, статей 39, 42 Закону України «Про запобігання корупції», пункти 2.1., 2.3., 5.2., 12.1., 20.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146, підпункту 15 пункту 27 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПСУ, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України 29.12.2009 № 1040, пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.
 
Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено що, як в матеріалах службового розслідування, так і в наказі від 13.07.2016 № 633-аг підставою до звільнення з військової служби ОСОБА_1 стало порушення вимог керівних документів, які були допущені позивачем під час несення ним служби в прикордонних нарядах з охорони Державного кордону, а саме норми Закону № 2232-ХІІ, а не наявність кримінального провадження.    

Твердження скаржника про те, що в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції взяв до уваги як доказ матеріали кримінального провадження, чим порушив статтю 62 Конституції України, колегія суддів відхиляє. Так, в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції лише зазначив про те, що інформація про факт вчиненого позивачем діяння внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань і особі пред`явлено обвинувачення. При цьому, суд не вирішував питання обґрунтованості такого обвинувачення в межах кримінального провадження, а відповідач обмежився цим фактом при вирішенні питання доведеності вчинення дисциплінарного проступку.

Колегія суддів звертає увагу, що позивача звільнено з військової служби за нездійснення доповіді безпосередньому керівнику про звернення третіх осіб з пропозицією сприяти незаконному переміщенню через державний кордон товарів народного споживання та паливно-мастильних матеріалів під час виконання ним обов`язків військової служби в складі прикордонного наряду «Прикордонний патруль» з використанням службового становища.          

Відповідно, посилання позивача на порушення статті 62 Конституції України є необґрунтованими, оскільки підставами для звільнення позивача з військової служби стало невиконання ним службових обов`язків, а не вчинення кримінального правопорушення.

Поряд з цим, Верховний Суд враховує, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 06.10.1982 у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07.10.1987 у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11.02.2003 у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті  6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.   

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав до скасування наказу від 13.07.2016 № 633-аг в частині звільнення позивача зі служби та від 19.07.2016 № 125-ОС в частині виключення його зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Щодо твердження скаржника про незазначення в наказі Сумського прикордонного загону від 13.07.2016 № 633-АГ в частині його звільнення зі служби суті правопорушення, дати вчинення порушення, обставин при яких вказані порушення відбулись, прізвищ та анкетних даних осіб третіх осіб, колегія суддів їх відхиляє, оскільки, як правильно встановлено судом апеляційної інстанції відповідно до Інструкції № 111 час, місце, суть порушення, обставини, при яких вказані порушення відбулись зазначаються у висновку службового розслідування, а не в наказі про притягнення до відповідальності.

Посилання скаржника на те, що проведення службового розслідування стосовно нього повинно було регулюватися Порядком проведення службового  стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 № 950, колегія суддів відхиляє, оскільки організація проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття рішень за їх висновками визначені Інструкцією № 111.

Отже, доводи касаційної скарги висновків суду апеляційної інстанції не спростовують.

Отже, суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права, які могли б привести до ухвалення незаконного рішення, внаслідок чого касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції – без змін.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення – без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.  
Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2016 залишити без змін, а касаційну скаргу ОСОБА_1 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Головуюча суддя: | | І.Л. Желтобрюх
Судді: | | О.В. Білоус
| | Т.Г. Стрелець