Постанова
Іменем України 
22 листопада 2018 року
м. Київ
Справа № 367/2029/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/780/1423/17
Провадження № 51 – 3214 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                              ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110040000202 від 31 січня 2017 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2015 року за 
ст. 187 ч.1 КК України, з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 20 грудня 2016 року, до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік,  
за ст. 289 ч. 2 КК України, 
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 21 грудня 2017 року щодо 
ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення на строк 5 років 180 днів без конфіскації майна. 
Строк відбуття покарання вказано рахувати з 10 лютого 2017 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 10 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1 320 гривень 60 копійок процесуальних витрат за проведення судової автотоварознавчої експертизи.  
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за ст. 187 ч.1 КК України, 25 січня 2017 року приблизно о 18 годині повторно з метою незаконного заволодіння транспортним засобом прибув до м. Бучі Київської області, де на вул. Заводській шляхом зламу викруткою замка водійських дверей проник до салону автомобіля марки «Audi A6», реєстраційний номер   НОМЕР_1 , номер кузова   НОМЕР_2 , 2002 року випуску, власником якого є UAB «LOIM INVEST», і який на підставі довіреності від 
05 вересня 2016 року перебуває у користуванні ОСОБА_8 , та намагався завести двигун, однак не зміг цього зробити у зв`язку із технічною несправністю.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 увів в оману раніше незнайомих йому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та під приводом того, що автомобіль марки «Audi A6» належить йому, запропонував за грошову винагороду відбуксирувати його до м. Києва, також повідомивши, що має намір продати вказаний автомобіль за 600 доларів США. ОСОБА_10 , будучи впевненим, що власником автомобіля марки «Audi A6» є саме ОСОБА_6 , зателефонував своєму знайомому ОСОБА_12 та запропонував придбати зазначений автомобіль, на що той погодився.
У подальшому ОСОБА_9 власним автомобілем марки «Mersedes Vito», реєстраційний номер НОМЕР_3 , відбуксирував автомобіль марки «Audi A6», за кермом якого був ОСОБА_6 , на АДРЕСА_2 , де ОСОБА_6 , переконавши ОСОБА_12 , що автомобіль марки «Audi A6» належить йому, продав його за 600 доларів США. 
Своїми умисними діями ОСОБА_6 повторно незаконно заволодів транспортним засобом, заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 18 826 гривень 40 копійок.                 
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 21 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого 
ОСОБА_6 просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування до нього ст. 69 КК України та врахування обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів. Вважає, що судом апеляційної інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки він не був належним чином заздалегідь повідомлений про дату розгляду його апеляційної скарги і апеляційний розгляд відбувся відповідно без його участі, у зв`язку з чим він не зміг навести доводи на підтримання своєї апеляційної скарги. Указує також на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне врахування рецидиву злочинів як обставини, яка обтяжує покарання, а також незастосування судом ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , яка, на його думку, підлягала застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.            
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.           
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор у судовому засіданні вважала, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково у зв`язку з порушенням вимог КПК України щодо належного повідомлення захисника, а ухвала суду апеляційної інстанції – скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями             368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Згідно зі ст. 405 ч. 4 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. 
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що ухвалою судді Апеляційного суду Київської області від 15 грудня 2017 року розгляд апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 22 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 було призначено на 10 годину 21 грудня 2017 року. Відповідні повідомлення були направлені сторонам 15 грудня 2017 року вих. 367/2029/17/37373/17. Дані про те, що адвокат ОСОБА_7 отримав зазначене повідомлення в матеріалах кримінального провадження відсутні.  
Згідно з аудіозаписом судового засідання від 21 грудня 2017 року, який міститься на технічному носії фіксації судового провадження в суді апеляційної інстанції, судом не було з`ясовано причини неявки захисника ОСОБА_7 у судове засідання. Заяви або клопотання адвоката ОСОБА_7 про розгляд справи апеляційним судом без його участі в матеріалах кримінального провадження також відсутні. Апеляційний розгляд відбувся без участі захисника.             
Наведене свідчить про те, що захисник ОСОБА_7  був позбавлений можливості висловити доводи на підтримання своєї касаційної скарги та виступити в судових дебатах,чим грубо порушено права сторони захисту.
Крім того, відповідно до інформації з офіційного сайту Укрпошти, яку додано захисником ОСОБА_7 до своєї касаційної скарги, поштове відправлення з трек-номером 0100156970241 вручено адресату 22 грудня 2017 року о 13 годині 49 хвилин.   
Доводи захисника ОСОБА_7 про неправильне врахування рецидиву злочинів як обставини, яка обтяжує покарання, також заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 67 ч. 4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.  
ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно. Повторність вчинення злочину ОСОБА_6 пов`язана із засудженням його вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2015 року за ст. 187 ч. 1 КК України.      
Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Тобто, врахувавши рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання, суд ще раз врахував обставину, яка визначила кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 2 КК України.
Суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України залишив поза увагою доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про це та не надав відповіді на них і в ухвалі не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.  
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість ухваленого судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга його захисника ОСОБА_7 – задоволенню частково. 
Інші доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст. 69 КК України, що привело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого               ст. 289 ч. 2 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_13 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.  
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                         ОСОБА_3