Постанова
Іменем України
 
30 січня2019року
м. Київ
 
справа № 274/7160/13-к
провадження № 51-4623км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 , 
прокурора              ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , 
засудженого                                   ОСОБА_7 ,
                                               
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційнускаргупотерпілого ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 24 жовтня 2016 року та ухвалуАпеляційного суду Житомирської області від 28 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 120130600500001374, заобвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,уродженцяс. Скарженці Хмільницького району Вінницької області,який проживає у АДРЕСА_1 та зареєстрований у цьому АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115Кримінального кодексу України (далі–КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вирокомБердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні. 
Згідно з ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 28 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
За обставин,установлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано виннимв умисному вбивстві ОСОБА_9 за таких обставин.
29 серпня 2013 року близько 2:50, коли  ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, знаходилися на літньому майданчику кафе «Нептун» (вул. Вінницька, 42-а, м. Бердичів,Житомирська область)між ними на ґрунті  раптово виниклих особистих неприязних стосунків виникла сварка. Для з`ясування стосунків ці особи вийшли з літнього майданчика тапоблизу кафе продовжили суперечку, що перетворилася у бійку, під час якої у ОСОБА_7 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_9 . Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 взяв у руку розкладний ніж тана ґрунті раптово  виниклих особистих неприязних стосунків з метою умисного протиправного позбавлення ОСОБА_10 , підійшовши до останнього, завдав йому клинком ножа двох ударів ужиттєвоважливий орган – груднуклітку та одного удару по лівій руці, таким чином умисно вбив ОСОБА_9 .
Смерть потерпілого ОСОБА_9 настала внаслідок проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки з пошкодженням серця, яке ускладнилося гострою внутрішньою кровотечею.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї потерпілий ОСОБА_8 просить судові рішення щодо  ОСОБА_7 змінити, визнати його винниму вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 115 КК,і призначити покарання за цим законому виді позбавлення волі на строк 15 років, змінити судові рішення в частині застосування ч. 5ст. 72 КК,  задовольнити цивільний позов у повному обсязі та винести окрему ухвалу щодо притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 ОСОБА_12 .
Скаргу потерпілий обґрунтовує тим, що дії  ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК кваліфіковано неправильно та їх необхідно кваліфікувати за ч. 2 цієї статті, оскільки, в них вбачається така кваліфікуюча ознака цього злочину, як умисне вбивство вчинене групою осіб, а обвинувачення побудовано на доказах, які не відповідають фактичним обставинам, внаслідок чого до кримінальної відповідальності не притягнуто інших винних у вбивстві ОСОБА_9 осіб.
Також не погоджується з покаранням,призначеним ОСОБА_7 ,через його м’якість та з рішенням суду в частині застосування ч.5 ст. 72 КК при зарахуванні у строк відбуття покарання строку його попереднього ув’язнення за період з 15 травня 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, вважає, що суд безпідставно не вирішив цивільного позову у справі, оскільки від нього потерпілі не відмовлялися і не заявляли про залишення його без розгляду. 
Зазначає, що апеляційний суд не дав вичерпних відповідей на доводи його апеляційної скарги, не вмотивував свого рішення належним чином.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечивщодо задоволення касаційної скарги ОСОБА_13 та просивсудові рішеннящодо ОСОБА_7 залишити без зміни. 
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник – адвокат ОСОБА_14 , також заперечували щодо задоволення касаційної скарги потерпілого та просили судові рішення залишити без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПКвизначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Згідно зі ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, доводи потерпілого ОСОБА_8 у касаційній скарзі щодонеобґрунтованості засудженняОСОБА_7  зач. 1 ст. 115 ККта м’якості призначеного йому покарання аналогічні доводам, на які потерпілий посилався у своїй апеляційній скарзі.
Визнаючи такі доводи апеляційної скарги безпідставними, суд апеляційної інстанції навів докладні мотиви на їх спростування. Апеляційний суд не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, дати правильну юридичну оцінку злочинним діям  ОСОБА_7 та призначити йому відповідне покарання.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд відповідно до обвинувального акта в межах висунутого обвинувачення, безпосередньо дослідивши докази, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному протиправному заподіянні смерті (умисному вбивстві) ОСОБА_9 за обставин, викладених у вироку.
Погоджуючись з висновками місцевого суду, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що винуватість ОСОБА_7 в умисному вбивстві  ОСОБА_9 за наведених у вироку обставин підтверджується сукупністю досліджених та перевірених в судовому засіданні доказів. 
Висновок суду про винуватість  ОСОБА_7 у вчиненні злочину підтверджується: показаннями самого засудженого, який не заперечував факту сварки з потерпілим та заподіяння останньому тілесних ушкоджень у вигляді колотих поранень грудної клітки, які були завданіножем, вилученим у нього надалі працівниками міліції; поясненнями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 про сварку між ОСОБА_9 та обвинуваченим, яка перетворилася у бійку з подальшим заподіянням потерпілому тілесних ушкоджень; поясненнями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 ; даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 29 серпня 2013 року, та ілюстрованою таблицею до нього, протоколом огляду трупа від 28 серпня 2013 року; протоколомзатримання підозрюваного від 29 серпня 2013 року під час якого у підозрюваного було вилучено поліетиленовий пакет з кофтою чорного кольору, в правій кишені якої виявлено складний ніж з рукояткою коричневого кольору, протоколомдоступу до речей та їх тимчасового вилучення, а саме вилучення відеозаписів з камер спостереження у кафе «Нептун», з яких вбачається характер і послідовність дій обвинуваченого, потерпілого та свідків ОСОБА_11 ОСОБА_30 ;висновком судово-медичної експертизи від 15 жовтня 2015 року № 233, яким встановлено характер, локалізацію та тяжкість тілесних ушкоджень, отриманих ОСОБА_9 , причину смерті, а також перебування його у стані алкогольного сп`яніння середнього ступеня;висновком судово-медичної експертизи від 28 жовтня 2013 року № 728;висновком судово-медичної експертизи від 30 серпня 2013 року № 639; висновком судово-імунологічної експертизи від 23 вересня 2013 року № 297;висновком медико-криміналістичної експертизи від 17 жовтня 2013 року № 206-МК; висновком комплексної судово-медичної, комп`ютерно-технічної експертизи від 29 травня 2015 року № 31; висновком додаткової судово-медичної експертизи від 15 вересня 2015 року № 92; речовим доказом – складнимножем;відеозаписом за 29 серпня 2013 року з  відеокамери №12 кафе «Нептун» за період часу 02:32 – 02:53 та 02:52 – 02:54.
Не викликають жодних сумнівів у колегії суддів показання свідків, оскільки вони за змістом відтворюють обставини, а також повністю узгоджуються між собою та з іншими доказами винуватості  ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 1 ст. 115 КК.
Доводи потерпілого ОСОБА_8 про причетність до вбивства ОСОБА_9 інших осіб та наявність у діяхОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК, у зв`язку з тим, що вбивство було вчинено групою осіб, є необґрунтованими. 
Згідно зі ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Право змінити обвинувачення, висунути додаткове належить лише прокурору.
За матеріалами справи  ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 , тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Під час судового розгляду прокурор не змінював обвинувачення та не висував додаткового.
Під час розгляду справи в межах пред`явленого обвинувачення вину ОСОБА_7 повністю підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами.
Доказами, зібраними у справі, не підтверджується причетність ОСОБА_11 та ОСОБА_15 до умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_9 . 
Таким чином, суд правильно встановив обставини кримінального правопорушення та виклав їх у вироку. Формулювання у вирокуобвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені  ОСОБА_7 дії.
У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Усі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щододопустимості, достовірності й достатності.
При призначенні  ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які впливають на покарання. Зокрема, взяв до уваги, щоОСОБА_7 ранішене судимий, за місцем проживаннятамісцем попереднього ув’язнення характеризуєтьсявиключно позитивно,одружений, має сім’ю, вини у вчиненні злочину не визнав, а також суд зважив на думку потерпілих, які наполягали на суворому покаранні. З урахуванням наведених обставин суд дійшов висновку про необхідність призначити  ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 115 КК, що, на переконання колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Обставини, які б вказували на те, що покарання є явно несправедливим внаслідок м’якості, відсутні.
Є обґрунтованим і висновок суду про зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув’язнення ОСОБА_7 за період з 29 серпня 2013 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За частиною 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинної на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом України № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону. 
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом                          № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. 
У такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно доч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.  
З огляду на викладене закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК, застосовано правильно.
Неспроможними є твердження потерпілого ОСОБА_8 про те, що суд безпідставно не розглянув його цивільного позову.
Так, відповідно до положень ч.1ст. 128 КПК  особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, до направленого на розгляд до суду першої інстанції обвинувального акта щодо ОСОБА_7 було долучено позовні заяви потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_31 з документами, що підтверджували їх позовні вимоги.
До початку судового розгляду захисник обвинуваченого надав суду нотаріально посвідчені заяви потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_31 та матері ОСОБА_9 – ОСОБА_32 про відшкодування їм шкоди, завданої злочином у повному обсязі, відсутність матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого та відмову від заявлених позовних вимог. Потерпіла ОСОБА_31 , крім того,зазначила про розгляд кримінального провадження без її участі та висловила у заяві своє ставленн
щодо призначення покарання обвинуваченому.
Надалі під час судового розгляду кримінального провадження 23 січня 2014 року потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що  матеріальна та моральна шкода у повному обсязі була відшкодована, він відмовляється від цивільного позову (а.к.с. 96, т.3).
Враховуючи те, що суд розглядає кримінальне провадження виключно в межах пред`явленого обвинувачення, а відшкодування шкоди потерпілим здійснюється тільки на підставі заявленого цивільного позову, цивільні позови потерпілих, які були додані до обвинувального акта, судом не розглядалися, а отже і рішення щодо цивільного позову судом першої інстанції не приймалося.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції також був позбавлений можливості розглядати цивільний позов.
Доводи потерпілого  ОСОБА_8 про те, що під час судового розгляду кримінального провадження він зазначав, що вказані заявивін та потерпілі підписали в результаті введення їх в оману і шкоди не було відшкодовано, є безпідставними.
Зазначені питання вирішуються до початку судового розгляду справи, а оскільки потерпіла сторона почала змінювати свої вимоги перед судовими дебатами, вони єнеобґрунтованими.
Щодо вирішення питання про відшкодування шкоди, завданої злочином, то потерпілий ОСОБА_8 вправі звернутися до суду в порядку цивільного судочинства.
Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи потерпілогоОСОБА_8 в апеляційній скарзі, визнав обґрунтованим висновок місцевого суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність його правової кваліфікації. На усі доводи апеляції, які аналогічні доводампотерпілого ОСОБА_8 у касаційній скарзі, надано обґрунтовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Оскільки закон України про кримінальнувідповідальністьзастосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які б впливали на обґрунтованість судових рішень щодо  ОСОБА_7 , судами першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні допущено не було,то законнихпідстав для скасуванняпостановленихстосовнозасудженого ОСОБА_7 судовихрішень за доводами касаційноїскаргипотерпілого ОСОБА_8 Верховний Суд не убачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI«Перехідні положення» КПК, пунктом 4 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 24 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 28 грудня 2017 ОСОБА_33 залишити без змін, а касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 –без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      

Судді:

 
ОСОБА_1           ОСОБА_34