Постанова                                               
іменем України
22 січня 2019 року
м. Київ
справа № 337/323/17
провадження № 51-4094 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                                                                                                              
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 04 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 січня 2018 року в об`єднаному кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені  до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080070003821 від 7 грудня 2016 року, за № 12017080070000035 від 05 січня 2017 року, за 
№ 12017080230000084 від 19 січня 2017 року та за № 12017080070000297 від 
1 лютого 2017 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,                               раніше судимого,
 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 2  статті  185, частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 263, частиною 3 статті 357 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК на строк 1 рік, частиною 2 статті 185 КК - на строк 2 роки, частиною 2 статті 186 КК –на строк 4 роки, частиною 2 статті 263 КК – на строк 1 рік, частиною 3 статті 357 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Визначено строк відбування покарання обчислювати з 6 лютого 2017 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII) в строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення за період з 6 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком суду законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі частини 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі – Закон № 2046-VIII).
Вирішено запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити тим самим до набрання вироком законної сили.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у серпні 2016 року, перебуваючи на вул. Калнишевського у м. Запоріжжі, діючи умисно, шляхом присвоєння знайденого придбав металевий предмет, який згідно з висновком експерта від 01 січня 2017 року № 626-3 є холодною зброєю ударно-дробильної дії, а саме кастетом спрощеної конструкції, виготовленим саморобним способом, який потім без передбаченого законом дозволу незаконно носив при собі. 7 грудня 2016 року о 9:00 ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 3 на вул. Дорошенка в м. Запоріжжя, був зупинений працівниками поліції, котрі виявили та вилучили у нього вказаний кастет. 
Також 2 січня 2017 року о 20:00 ОСОБА_6 , перебуваючи в якості гостя у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав майно ОСОБА_7 , чим завдав останньому шкоди на загальну суму 530 грн.
Крім того, 5 січня 2017 року о 11:15 ОСОБА_6 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через відкрите вікно відкрив двері автомобіля             ВАЗ- 21099 (д.н.з. НОМЕР_1 ), синього кольору, з якого викрав майно ОСОБА_8 , чим завдав останньому шкоди на загальну суму 1620 грн.
10 січня 2017 року о 14:00 ОСОБА_6 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав майно ОСОБА_9 , чим завдав останньому шкоди на загальну суму 600,00 грн.
Також 18 січня 2017 року о 12:00 ОСОБА_6 , перебуваючи на ринку «Бахчисарай», розташованого на вул. М.Судця в м. Запоріжжі, діючи умисно з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку викрав майно  ОСОБА_10 , чим завдав останньому шкоди на загальну суму 1234 грн.
У той же день о 12:00 ОСОБА_6 там же, діючи умисно з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з чоловічої сумки на прилавку викрав паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_2 , виданого Орджонікідзевським РВ УМВС України в Запорізькій області 4 липня 1996 року.
Крім того, 1 лютого 2017 року в період із 11:51 до 11:57 ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Траш», що розташований на вул. Рубана, 27, у м. Запоріжжя, діючи умисно з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу із торгівельних полиць викрав майно ТОВ «Траш». Однак свого злочинного умислу не зміг довести до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками магазину біля виходу з магазину «Траш».
Також 6 лютого 2017 року о 15:00 ОСОБА_6 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_5 , діючи умисно з корисливих мотивів, повторно, штовхнув обома руками у плечі ОСОБА_7 , завдавши фізичного болю потерпілому, від чого останній впав на землю. Після цього ОСОБА_6 , розуміючи, що потерпілий не буде чинити йому опору, відкрито шляхом ривку з плеча потерпілого викрав сумку з його майном, чим завдав останньому шкоди на загальну суму 814 грн.
Ухалою Апеляційного суду Запорізької області 17 січня 2018 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він не погоджується з вказаними судовими рішення з підстав неправильного зарахування у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України                       (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Як убачається з касаційної скарги, засуджений не оспорює та не заперечує висновків судів про доведеність його винуватості  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15 КК, частиною 2                 статті 185 КК, частиною 2 статті 185 КК, частиною 2 статті 186 КК, частиною 2 статті 263 КК, частиною 3 статті 357 КК та призначеного покарання, однак вважає, що зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відбулося з порушенням вимог кримінального закону.
 
Доводи засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі частини 5 статті 72 КК в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є обґрунтованими з огляду на таке.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) суд зазначив такі висновки: 
- якщо особа вчинила злочин у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК  в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК України не допускається.

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону  №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Тобто суди першої та апеляційної інстанцій, не зарахували у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення, який підлягав зарахуванню з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, а саме до 17 січня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Враховуючи висновок, викладений у згаданій постанові Великої Палати Верховного Суду, та положення частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» щодо єдності судової практики та відповідно до частини 6 статті 13 цього Закону, суди зобов`язані дотримуватися правозастосовної практики у справах про тотожній предмет оскарження, яким у цьому випадку є зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Суд першої інстанції під час постановлення вироку не зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 21 червня 2017 року по день набрання вироку законної сили,  а суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи засудженого щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання повинен був керуватися частиною 5 статті 72 КК, яка діяла на час скоєння ним злочину, та зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 17 січня 2018 року, а саме на час набрання вироком законної сили, саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_6 було здійснено за рішенням суду першої інстанції за період із 
6 лютого по 20 червня 2017 року, а апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу засудженого в цій частині та без зміни таке судове рішення, то вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягає зміні, з урахуванням вимог касаційної скарги засудженого, який просить зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 17 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
З огляду на зазначене колегія суддів, змінюючи судове рішення, задовольняє касаційну скаргу засудженого у зв`язку з неправильним застосуванням судами частини 5 статті 72 КК, оскільки вважає, що зарахуванню у строк покарання підлягає також строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 
17 січня 2018 року з огляду на те, що районний суд зарахував частину строку попереднього ув`язнення у строк покарання за період із 6 лютого по 
20 червня 2017 року.
Таким чином, касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а вирок районного суду й ухвала апеляційного суду – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
 ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 04 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 січня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_6 змінити.
На підставі частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його перебування під вартою з 21 червня 2017 року по 17 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                              ОСОБА_3